Herramientas para el análisis crítico del derecho (1): la legalarbitrariedad

La tarea de llevar a cabo análisis críticos del derecho se facilita si existen herramientas intelectuales creadas específicamente con esa finalidad. Una de estas herramientas es la «legalarbitrariedad». Este concepto ha sido propuesto por Héctor Silveira, en su artículo «La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular», publicado en el número 12, de la Revista Crítica Penal y Poder, de 2017.

Según la propuesta de Héctor Silveira, la legalarbitrariedad se sitúa «a medio camino entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad». No se trata de una actuación administrativa arbitraria, sino que «la actuación administrativa se mueve dentro de los márgenes establecidos por la ley». Por otra parte, tampoco se trata de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales. Es «un mecanismo jurídico sutil y que escapa a la “comprensión” si no se hace una lectura completa del procedimiento de expulsión, desde su inicio hasta su conclusión».

Una de las virtudes de este concepto es que pone de manifiesto la existencia de un ámbito problemático en el control migratorio, en el que por vía interpretativa se reducen y limitan los derechos y garantías de los inmigrantes. En concreto analiza: a) la identificación, detención y traslado a comisaría del inmigrante, b) las expulsiones exprés que se llevan a cabo desde las comisarías, y c) los autos judiciales de internamiento colectivo. Es una realidad sobre la que considero que hay que poner el foco jurídico. Yo he intentado hacerlo aplicando la categoría del derecho administrativo del enemigo a las expulsiones en caliente o a las identificaciones policiales con perfil racial.

Otro de los elementos positivos de la legalarbitrariedad es que no limita su análisis a la regulación legal, sino que también toma en consideración cómo se aplican las normas por los distintos operadores jurídicos; en este caso, la policía, los jueces, los fiscales, los abogados, teniendo en cuenta también cuál es la situación en que se encuentran las personas inmigrantes. Así se le otorga importancia al derecho practicado.

Sin embargo, es un concepto muy abierto, en el que no quedan definidas claramente cuáles son sus notas características. Y, por tanto, resulta discutible su capacidad como instrumento analítico. La legalarbitrariedad parece más bien una descripción que una definición.

Se parte, además, de un estudio muy superficial de la arbitrariedad y del ejercicio de potestades discrecionales por la Administración. Quizá un estudio más detallado de las características básicas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad permita delimitar las notas distintivas de esta categoría. De esta forma se incrementaría su capacidad como herramienta de análisis jurídico. Y también se facilitaría su aplicación a otros ámbitos de actuación de la Administración.

 

Héctor Silveira. La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular

 

Un pensamiento de Juan Ramón Capella sobre los obstáculos ideológicos a los que se enfrentan los intelectuales de izquierdas

En el número 39 de la revista Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, Manuel Atienza entrevista a Juan Ramón Capella. Una de la preguntas que le formula es: «Aunque parezca una boutade: ¿por qué quienes pretenden ser críticos, no siempre consiguen serlo? ¿Cuál crees que es el principal obstáculo epistemológico o ideológico al que se enfrenta hoy un intelectual de izquierdas?».

A lo que responde Juan Ramón Capella: «¿El principal obstáculo ideológico de un intelectual de izquierdas? Veo principalmente dos: uno, atenerse solo a lo pequeño, dominable (por ejemplo, eso de analizar los cambios del capitalismo, propiedad y control, la lex mercatoria, los nuevos lobbys, la función de los bufetes de ingeniería jurídica, la responsabilidad por daños…), lo cual es en sí mismo correcto, pero perder de vista lo grande, desconectar de los grandes problemas, como si su «vetustez» los hiciera cosa del pasado —cuando en cambio esos problemas persisten y aparecen otros nuevos—. El segundo obstáculo: que la ideología propia modele la percepción de la realidad y de ese modo, como toda ideología, vele los ojos al conocimiento verdadero.».

 

Puedes empezar un proyecto de vida jurídico crítico desde ya

Duncan Kennedy plantea muy bien la cuestión: «Si quieres un proyecto de vida a largo plazo de trabajo contra los perjuicios, el daño y la opresión, ir a la facultad de derecho es una forma de encontrarlo»; también menciona que «los abogados progresistas hacen cosas interesantes, éticas y políticas en todas las áreas» de la vida social (en la introducción a la publicación en 2004 de la edición crítica de Legal education an the reproduction of hierarchy. A polemic agains the system).

Si estás pensando cursar estudios jurídicos, este aspecto podría ayudarte a tomar tu decisión. Conozco a alguna estudiante que se decidió a estudiar derecho con el propósito de ayudar a mejorar el mundo. Y eso es algo que se puede trabajar desde muchos ámbitos jurídicos, por ejemplo dentro del derecho administrativo: protección del medio ambiente, derechos de los extranjeros, represión de movimientos sociales, pobreza y exclusión social,…

Si ya estás estudiando derecho, creo que una parte fundamental de este proyecto ha de ser alcanzar el mejor manejo posible de la técnica jurídica. Esto se consigue a base de estudio y de realizar muchos casos prácticos. Es muy importante porque es la base para poder hacer otro tipo de cosas más interesantes tanto durante tus estudios como una vez terminados. Pero es algo que me parece que suelen descuidar los estudiantes más combativos. Piensa que tener unos buenos esquemas mentales sobre cómo funciona el derecho te ayudará en tu trabajo de abogado y no hay mejor momento para forjar esos esquemas mentales que cuando estás estudiando en la facultad.

Durante los estudios, como elemento de motivación y también de aprendizaje, te deberías plantear realizar algún tipo de voluntariado jurídico (sobre esto escribí una entrada hace tiempo). Te aportará sentido de la realidad y también te verás obligado a aprender muchas cuestiones por ti mismo. Además serás consciente de la trascendencia práctica que puede tener lo que estudias en la facultad. Si tienes la suerte de que en tu universidad hay algún tipo de clínica jurídica eso te facilitará mucho tu voluntariado jurídico.

Aprovéchate de la nuevas tecnologías y sigue blogs jurídicos con cierta asiduidad. De esta forma podrás ver cómo se analizan problemas actuales desde un punto de vista jurídico. Por recomendar algunos: en derecho administrativo «No se trata de hacer leer» de Andrés Boix Palop y «Contencioso.es» de J R Chaves; sobre derecho constitucional «El derecho y el revés» de Miguel Ángel Presno Linera; en materia de derecho laboral «Según Antonio Baylos»; y, por último «Almacén de derecho», coordinado por el mercantilista Jesús Alfaro pero que no se limita al derecho mercantil sino que pretende cubrir todas las materias. Twitter también puede ser una alternativa, aunque es un instrumento que no favorece la argumentación matizada, algo que es fundamental para convertirse en un buen jurista.

Tampoco está de más que acudas a alguna jornada en la que se analice el derecho desde un punto de vista crítico. Por ejemplo, las que en Madrid organiza la Asociación Libre de Abogados (los puedes seguir en Twitter en @AlaAbog). Muchas de estas jornadas son gratuitas y permiten la asistencia de estudiantes. Y aprovecha todo lo que puedas las conferencias y las jornadas que se organicen en tu facultad, siempre que te resulten interesantes claro.

Por último, puedes buscar apoyo en algún profesor o profesora para plantearle cuestiones relacionadas con tu proyecto de vida jurídico crítico. Aunque se trate de profesores que no ejercen, como es mi caso, te podemos ayudar o, por lo menos, podremos aportarte otro punto de vista. Eso sí, para evitar malentendidos creo que es mejor que te dirijas a personas que no te estén dado clase y, por tanto, no te tengan que evaluar en ese momento.

Al fin y al cabo es tu vida, tú eres el protagonista, y puedes empezar desde ahora mismo a plantearte qué tipo de jurista quieres ser. Si me permites un último consejo, puede ayudarte a reflexionar sobre estas cuestiones el libro de Juan Ramón Capella El aprendizaje del aprendizaje. Una introducción al estudio del derecho publicado por la editorial Trotta (si puedes hazte con la última edición, la quinta, de 2009, aunque lo esencial está en cualquiera de las ediciones anteriores).

Enseñar y aprender a pensar por cuenta propia

El historiador Josep Fontana señala en una entrevista «Pertenezco, digámoslo así, a una escuela en la que mis maestros me enseñaron que lo importante es que un historiador enseñe a la gente a pensar por su cuenta, no a contarle la verdad, sino hacerle desconfiar de todas las verdades adquiridas, estimularle a que piense por su cuenta.»

 

Este debería ser el objetivo principal de la enseñanza universitaria: tanto las docentes como los estudiantes deberíamos trabajar por lograrlo.

 

Autobombo: una propuesta de enseñanza jurídica crítica

Me han publicado un artículo en el número 10, de junio de 2014, de la Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa (REJIE). Se titula «Una propuesta de enseñanza jurídica crítica. Aplicación en la asignatura “Régimen jurídico de la actuación administrativa”».
He definido cinco ámbitos de trabajo para una enseñanza jurídica crítica (págs. 144 y 145):

1) Mostrar a los estudiantes que el derecho está marcado por una gran flexibilidad; su contenido es muy indeterminado. «El derecho es de goma», es una imagen que suelo utilizar en clase. En este sentido hay que poner de manifiesto que «el campo jurídico es un lugar de luchas»; luchas en lo que está en juego es determinar el significado del derecho y que se llevan a cabo según las reglas establecidas en el campo jurídico.

2) Poner en evidencia que el razonamiento jurídico no es neutral, sino que incluye valoraciones de tipo político-moral. Un hecho que la técnica jurídica contribuye a ocultar. La enseñanza jurídico crítica debe, por tanto, desvelar las opciones valorativas de carácter político y moral que conforman los conceptos que utilizan los juristas.

3) Explicitar los intereses materiales concretos que hay detrás de las normas y plantear los efectos reales, sobre la sociedad, que tiene la legislación. Desde un enfoque crítico, se trata de plantear qué tipo de necesidades priorizan las normas jurídicas, cómo distribuyen las normas los recursos de la sociedad y a qué clases sociales benefician o perjudican estas normas.

4) La valoración político-moral de las normas debe formar parte de la enseñanza del derecho; integrándose en la docencia de las asignaturas de derecho positivo.

5) También debe formar parte de la enseñanza del derecho, la posibilidad de plantear alternativas a la regulación legal y a las interpretaciones jurídicas dominantes. En un sentido más amplio, se trata de abrir a los estudiantes la posibilidad de que reflexionen sobre qué tipo de juristas quieren llegar a ser y qué papel pueden desempeñar dentro de la sociedad.

 

Una propuesta de enseñanza jurídica crítica. Aplicación en la asignatura «Régimen jurídico de la actuación administrativa»

Guías docentes y enseñanza jurídica crítica

Ayer intervine en el Seminario de innovación y buenas prácticas en la enseñanza del Derecho y de la Ciencia Política, organizado por la Facultad de Derecho de la UAM. Presenté una «propuesta de enseñanza jurídica crítica» que espero comentar en breve en el blog.
El plan de estudios del Grado en Derecho de la UAM hace referencia a dos competencias generales o transversales que están relacionadas con la enseñanza crítica: «G1. Adquirir una actitud crítica ante la realidad y las ideas, y de apertura e interés por el trabajo intelectual y sus resultados» y «G9. Aprender a analizar críticamente la dimensión ética y política de las instituciones, los problemas y las soluciones jurídicas.»

En las guías docentes de las asignaturas que imparte el área de derecho administrativo sólo se recoge la primera de ellas, la G1. Por curiosidad, les pregunté a los presentes en el Seminario si en sus guías docentes habían incluido la G9 y nadie de quienes enseñan derecho lo hacía (sí estaba presente en historia del derecho y en filosofía del derecho).

En mi opinión, la segunda competencia –la G9– es la que tiene una mayor importancia si se quiere poner en práctica un proyecto de enseñanza jurídica crítica. El hecho de no incluirla en las guías docentes me parece un claro indicio de que no se ha reflexionado sobre el contenido crítico de la enseñanza jurídica. Seguramente porque no se es consciente de que el derecho positivo y sus interpretaciones llevan en su interior las valoraciones políticas y morales de quienes actúan en el campo jurídico.