Herramientas para el análisis crítico del derecho (1): la legalarbitrariedad

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La tarea de llevar a cabo análisis críticos del derecho se facilita si existen herramientas intelectuales creadas específicamente con esa finalidad. Una de estas herramientas es la «legalarbitrariedad». Este concepto ha sido propuesto por Héctor Silveira, en su artículo «La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular», publicado en el número 12, de la Revista Crítica Penal y Poder, de 2017.

Según la propuesta de Héctor Silveira, la legalarbitrariedad se sitúa «a medio camino entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad». No se trata de una actuación administrativa arbitraria, sino que «la actuación administrativa se mueve dentro de los márgenes establecidos por la ley». Por otra parte, tampoco se trata de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales. Es «un mecanismo jurídico sutil y que escapa a la “comprensión” si no se hace una lectura completa del procedimiento de expulsión, desde su inicio hasta su conclusión».

Una de las virtudes de este concepto es que pone de manifiesto la existencia de un ámbito problemático en el control migratorio, en el que por vía interpretativa se reducen y limitan los derechos y garantías de los inmigrantes. En concreto analiza: a) la identificación, detención y traslado a comisaría del inmigrante, b) las expulsiones exprés que se llevan a cabo desde las comisarías, y c) los autos judiciales de internamiento colectivo. Es una realidad sobre la que considero que hay que poner el foco jurídico. Yo he intentado hacerlo aplicando la categoría del derecho administrativo del enemigo a las expulsiones en caliente o a las identificaciones policiales con perfil racial.

Otro de los elementos positivos de la legalarbitrariedad es que no limita su análisis a la regulación legal, sino que también toma en consideración cómo se aplican las normas por los distintos operadores jurídicos; en este caso, la policía, los jueces, los fiscales, los abogados, teniendo en cuenta también cuál es la situación en que se encuentran las personas inmigrantes. Así se le otorga importancia al derecho practicado.

Sin embargo, es un concepto muy abierto, en el que no quedan definidas claramente cuáles son sus notas características. Y, por tanto, resulta discutible su capacidad como instrumento analítico. La legalarbitrariedad parece más bien una descripción que una definición.

Se parte, además, de un estudio muy superficial de la arbitrariedad y del ejercicio de potestades discrecionales por la Administración. Quizá un estudio más detallado de las características básicas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad permita delimitar las notas distintivas de esta categoría. De esta forma se incrementaría su capacidad como herramienta de análisis jurídico. Y también se facilitaría su aplicación a otros ámbitos de actuación de la Administración.

 

Héctor Silveira. La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular

 

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