Herramientas para el análisis crítico del derecho (3): el derecho administrativo del enemigo

El derecho penal del enemigo es una categoría propuesta por el penalista alemán Günther Jakobs. Mientras que en el derecho penal del ciudadano están presentes todas las garantías del ordenamiento jurídico, el derecho penal del enemigo se concibe como un instrumento para combatir a aquellos individuos que se consideran especialmente peligrosos, eliminado algunos de sus derechos y garantías.

Jakobs considera que el derecho penal del ciudadano es incapaz de hacer frente a los riesgos actuales a los que se enfrenta la sociedad. De ahí surge la necesidad del derecho penal del enemigo. Según su concepción, el reconocimiento jurídico de la condición de persona es algo que han de ganarse los individuos: un sujeto deja de ser persona cuando no existe una expectativa seria de que su comportamiento se va a adecuar a lo que establece el ordenamiento jurídico. En cualquier caso, la doctrina de Jakobs permite una interpretación amplia sobre quién es señalado como enemigo.

Para Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por cuatro particularidades típicas:

  1. Se produce un amplio adelantamiento de la punibilidad, tomándose como referencia un hecho que se va a producir en vez del hecho producido.
  2. Las penas que se establecen son desproporcionadamente altas; la anticipación de la punibilidad no se tiene en cuenta para reducir la pena en la misma proporción.
  3. Se produce el paso de la legislación de derecho penal a la legislación de lucha para combatir la delincuencia.
  4. Se suprimen garantías procesales.

Desde un punto de vista crítico se ha puesto de manifiesto un elemento adicional que sería su quinta característica:

  1. Se identifica a una determinada categoría de sujetos como enemigos, demonizándolos, orientándose la regulación hacia el derecho penal de autor.

Esta doctrina se emplea habitualmente en el análisis de normas e instituciones penales. De manera que existe un amplio consenso sobre la existencia real de un derecho penal del enemigo entre los penalistas.

En mi opinión las ideas de fondo del derecho penal del enemigo pueden ser útiles en el análisis de distintos sectores del derecho administrativo. Para ello hay que llevar a cabo una cierta adaptación de sus notas distintivas, a partir de las peculiaridades que implica su utilización en el ámbito del derecho administrativo. Por ejemplo, no sólo se aplicará en el análisis de las infracciones y sanciones administrativas, sino también a otras medidas que incidan en los derechos de las personas.

De este modo, los rasgos característicos o notas distintivas del derecho administrativo del enemigo son:

  1. Se produce un adelantamiento de la intervención administrativa. No sólo hay que tener en cuenta el ejercicio de la potestad sancionadora, sino cualquier medida que afecte a los derechos de las personas.
  2. Se adoptan medidas desproporcionadamente gravosas o se establecen sanciones desproporcionadamente elevadas.
  3. Se establece una legislación de lucha para combatir determinadas acciones o actividades.
  4. Se suprimen determinadas garantías procedimentales y/o procesales, así como derechos materiales de las personas.
  5. Se lleva a cabo la identificación de una determinada categoría de sujetos como especialmente peligrosos, como enemigos.

A mi juicio, no es necesario que estén presentes de manera simultánea estas cinco notas distintivas para calificar una regulación o un aspecto concreto de una regulación como derecho administrativo del enemigo. En función del número de rasgos característicos que concurran se puede llevar a cabo una gradación de los supuestos considerados como derecho administrativo del enemigo. Así, en las expulsiones en caliente de inmigrantes en Ceuta y Melilla están presentes las cinco notas distintivas. Son cuatro en el caso de las identificaciones policiales con perfil racial. Y tres (y media) en el caso de las ordenanzas locales en relación con las personas sin hogar.

Desde mi punto de vista, el derecho administrativo del enemigo tiene una mayor capacidad analítica que otros conceptos que se enfrentan a aspectos de la realidad similares, como las ideas de la legalarbitrariedad o la burorrepresión (lo cual no quiere decir que estos conceptos no resulten útiles). Las cinco notas distintivas del derecho administrativo del enemigo pueden utilizarse como una especie de plantilla a la hora de estudiar regulaciones normativas o prácticas administrativas.

Una cuestión debatida entre los penalistas es si el derecho penal del enemigo puede considerase como derecho. En mi opinión, desde una perspectiva realista, el derecho administrativo es derecho. Un derecho que puede calificarse como contrario al ordenamiento jurídico. Pero eso no impide que resulte plenamente eficaz y que se aplique de forma cotidiana, como sucede con las identificaciones policiales con perfil racial.

Dejo abierta la cuestión de si el derecho administrativo del enemigo forma parte del derecho de excepción. En el caso del derecho penal, hay quien lo ha relacionado con el derecho de excepción.

 

Para profundizar en el derecho administrativo del enemigo

 

He publicado el trabajo «El “derecho administrativo del enemigo” como categoría general de análisis del derecho administrativo» en el libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Aranzadi, 2018, páginas 389 a 410.

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