Video de una conferencia: «Elementos para la renovación de la doctrina de las inmunidades de poder: agujeros grises y negros del Estado de derecho, derecho administrativo del enemigo, Estado dual»

Os dejo aquí mi intervención en el XVIII Seminario de Teoría Crítica de la Universidad Carlos III de Madrid, del día 16 de abril de 2021.

Alarma, ley mordaza y colectivos en riesgo de exclusión

 

Recojo aquí mi intervención del día 24 de abril de 2020 en las Jornadas «El Derecho público ante la crisis del COVID-19», organizadas por el Regulation and Digital Innovation Research Group de la Universidad de Valencia

 

*   *   *

 

En mi intervención me voy a centrar en la situación de dos colectivos:

– las personas sin hogar

– los inmigrantes en situación irregular

 

En el fondo, quiero poner de manifiesto la existencia de «espacios de excepción» en el derecho administrativo ordinario, el que se aplica en situaciones de normalidad. Espacios que pueden calificarse también como «agujeros negros» o «agujeros grises» en nuestro estado de derecho. Son ámbitos en los que se sigue la misma lógica de restricción excepcional de derechos, o su omisión sin más, que la que se ha mantenido con la declaración del estado de alarma.

 

Estos espacios de excepción que afectan a personas en riesgo de exclusión se han visto afectadas en diferente medida.

– bastante, en el caso de las personas sin hogar

– muy poco en el caso de los inmigrantes en situación irregular

 

Me voy a limitar a un análisis normativo. Este análisis debería completarse con la práctica administrativa de cómo se está aplicando. Algo que me parece esencial.

 

PERSONAS SIN HOGAR

 

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma ha colocado en una situación de ilegalidad a las personas sin hogar. Al prohibir la circulación y, por tanto, la estancia en espacio de uso público.

 

Esto no es nuevo en nuestro ordenamiento. Las Ordenanzas de convivencia de muchos ayuntamientos (y la Ordenanza tipo de convivencia de la Federación Española de Municipios y Provincias) tipifican como infracciones administrativas el uso impropio de los espacios públicos y sus elementos.

Prohibiendo las actividades cotidianas de las personas sin hogar como:

– dormir en los espacios públicos

– lavarse o lavar la ropa en fuentes o estanques

– hacer las necesidades fisiológicas

 

Consideradas como infracción leve, sancionable con multa de hasta 500 euros.

 

En mi opinión, estas prohibiciones son contrarias al derecho a la libertad personal del artículo 17.1 CE. Porque son desproporcionadas, máxime si se tiene en cuenta que estas personas sólo pueden realizar sus actividades cotidianas en espacios públicos, al carecer de un espacio privado para su desarrollo.

 

Por la misma lógica, considero que el Real Decreto 463/2020 es contrario al derecho a la libertad personal de las personas sin hogar. Real Decreto que, como decía, ha situado a estas personas fuera de la legalidad en todo el territorio nacional.

 

Sanciones posibles

 

La estancia en espacios públicos de las personas sin hogar se va a poder sancionar con base en la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana.

 

– Como infracción leve de daños o deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, según el art. 37.13. (multa entre 100 y 600 euros; art. 39.1)

– O como infracción grave de desobediencia, según el artículo 36.6 (multa entre 601 y 10.400 euros, art. 39.1)

 

Con base en la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, incumplir lo establecido en el Real Decreto 463/2020 ya supone desobediencia. Quiero llamar la atención que, en mi opinión, esto va en contra del artículo 4.1, segunda frase de la LOPSC, que señala que las infracciones deben «interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas». En mi opinión, nos encontramos ante una manifestación más de lo que medio en serio medio en broma he calificado como «canon policial de interpretación». Según el cual las autoridades policiales suelen optar por aquella interpretación de las normas menos favorable a los derechos de los ciudadanos.

 

Confinamiento forzoso de las personas sin hogar

 

Una última cuestión que afecta a las personas sin hogar tiene que ver con la actividad de muchos ayuntamientos abriendo albergues y espacios para que estas personas puedan pasar el confinamiento.

 

Quiero destacar aquí un protocolo adoptado en el Ayuntamiento de Madrid. En concreto, el denominado «Procedimiento de actuación conjunta entre Policía Municipal de Madrid, Samur Social y SAMUR-Protección Civil, para la asistencia, durante el estado de alarma por el coronavirus (COVID-19), a las personas «sin hogar» que se encuentren en la vía pública.»

 

Una de las medidas que prevé es el traslado forzoso a un centro social para cumplir el confinamiento de personas sin hogar que no necesitan atención sanitaria. En mi opinión esta es una medida de compulsión directa sobre las personas que no cumple los requisitos del artículo 104.1 LPACAP. Ya que no hay una ley que expresamente lo autorice. No creo que se pueda considerar que el artículo 8.2 del Real Decreto 463/2020 lo prevea al hacer mención a la imposición de «la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto». Ni tampoco creo que esté autorizado expresamente en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que hace referencia genérica a las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

 

En mi opinión, la previsión de esta medida de traslado forzoso de las personas sin hogar pone de manifiesto que son tratadas como si fueran personas sin derechos. ¿Se ha planteado una medida similar de traslado forzoso a su domicilio de las personas que incumplen el artículo 7 del Real Decreto 463/2020? Y es una medida difícilmente compatible con la legislación vigente y con el artículo 17.1 de la Constitución.

 

INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR

 

La declaración del estado de alarma no ha supuesto ninguna modificación de calado en la regulación:

– La Orden INT/248/2020, de 16 de marzo, estableció medidas para restablecer los controles en las fronteras interiores.

– La Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, procedió al cierre temporal de los puestos fronterizos terrestres de Ceuta y Melilla. Cierre prorrogado por la Orden INT/356/2020, de 20 de abril.

 

En situación ordinaria, nuestro ordenamiento jurídico tiene como objetivo expulsar del territorio nacional a las personas que se encuentran en situación irregular. Los inmigrantes irregulares incurren en infracción grave por el mero hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, según el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

 

Según la Ley Orgánica 4/2000, esta infracción es sancionable con:

– multa entre 501 y 10.000 euros [art. 55.1.b) LOEx]

– o la expulsión del territorio nacional (art. 57.1 LOEx).

En virtud de la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) debe imponerse la expulsión del territorio nacional. El TJUE tomó esta decisión teniendo en cuenta el efecto útil de la Directiva de retorno (una interpretación que no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad).

 

1) Expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla

 

En la frontera de Ceuta y Melilla continúan las expulsiones en caliente. Son una práctica administrativa que se viene realizando, al menos, desde el año 2005. Y que se ha pretendido legalizar con la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, que introdujo la disposición adicional décima en la ley de extranjería. Esta práctica ha sido declarada conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2020.

 

En mi opinión las expulsiones en caliente vulneran:

– el derecho a la tutela judicial efectiva

– el derecho de asilo y la protección subsidiaria

– la protección de menores

 

Se ha creado un espacio de excepción en la frontera de Ceuta y Melilla en la que se practica la coacción al margen de los derechos fundamentales de las personas.

 

2) Identificaciones policiales con perfil racial

 

Parece que continúan las identificaciones policiales con perfil racial. Estas identificaciones fueron declaradas conforme a la Constitución en la Sentencia del TC 13/2001.

 

La LOPSC establece en su artículo 16 que, en las identificaciones, debe respetarse el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, origen racial o étnico.

 

En mi opinión, las identificaciones con perfil racial o étnico son contrarias al principio de igualdad y la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución. También son contrarias al principio de proporcionalidad y a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).

 

En el Real Decreto sobre el estado de alarma no hay regulación sobre las identificaciones policiales. Sí hay sobre las comprobaciones. Según el artículo 5.2 del Real Decreto 463/2020 se pueden llevar a cabo comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos para impedir que se lleven a cabo servicios o actividades suspendidos.

 

La identificación policial se regula en el artículo 16 LOPSC. Según este artículo sólo se puede llevar a cabo la identificación:

1. a) cuando existan indicios de que esa persona ha podido cometer una infracción
2. b) para prevenir la comisión de un delito

 

Según el canon policial de interpretación de la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, las personas que están en lugares públicos son presuntos autores de una infracción administrativa de desobediencia, por lo que podrán ser identificados.

 

Es interesante destacar que en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, se prevé que debe informarse diariamente al Centro Permanente de Información y Coordinación de la Secretaría de Estado de Seguridad del número de personas identificadas (ver anexo de la orden). No se recogen datos de las identificaciones policiales en los Anuarios estadísticos del Ministerio del Interior desde el año 2016.

 

3) Centros de Internamiento de Extranjeros

 

Según las noticias de prensa, parece que se han puesto en libertad a la mayoría de los inmigrantes que estaban en Centros de Internamiento de Extranjeros. También se han suspendido los vuelos de repatriación. Esto se debe a las circunstancias excepcionales de la situación, no a cambios de criterios legales.

 

CONCLUSIONES

 

Nuestro ordenamiento jurídico ha asumido un papel de combate contra las personas sin hogar y los inmigrantes en situación irregular. En este sentido, creo que muchas de las actuaciones administrativas que afectan a estos colectivos pueden calificarse como derecho administrativo del enemigo.

 

La declaración del estado de alarma ha mantenido o reproducido la lógica de exclusión de estos colectivos. La LOPSC se ha mostrado como un instrumento de represión tanto en situaciones de normalidad como de excepcionalidad.

 

Por último, considero que estos colectivos excluidos por el ordenamiento deberían ser tratados por medio de medidas sociales y no con sanciones administrativas y actuación policial.

 

Herramientas para el análisis crítico del derecho (3): el derecho administrativo del enemigo

El derecho penal del enemigo es una categoría propuesta por el penalista alemán Günther Jakobs. Mientras que en el derecho penal del ciudadano están presentes todas las garantías del ordenamiento jurídico, el derecho penal del enemigo se concibe como un instrumento para combatir a aquellos individuos que se consideran especialmente peligrosos, eliminado algunos de sus derechos y garantías.

Jakobs considera que el derecho penal del ciudadano es incapaz de hacer frente a los riesgos actuales a los que se enfrenta la sociedad. De ahí surge la necesidad del derecho penal del enemigo. Según su concepción, el reconocimiento jurídico de la condición de persona es algo que han de ganarse los individuos: un sujeto deja de ser persona cuando no existe una expectativa seria de que su comportamiento se va a adecuar a lo que establece el ordenamiento jurídico. En cualquier caso, la doctrina de Jakobs permite una interpretación amplia sobre quién es señalado como enemigo.

Para Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por cuatro particularidades típicas:

1. Se produce un amplio adelantamiento de la punibilidad, tomándose como referencia un hecho que se va a producir en vez del hecho producido.
2. Las penas que se establecen son desproporcionadamente altas; la anticipación de la punibilidad no se tiene en cuenta para reducir la pena en la misma proporción.
3. Se produce el paso de la legislación de derecho penal a la legislación de lucha para combatir la delincuencia.
4. Se suprimen garantías procesales.

Desde un punto de vista crítico se ha puesto de manifiesto un elemento adicional que sería su quinta característica:

5. Se identifica a una determinada categoría de sujetos como enemigos, demonizándolos, orientándose la regulación hacia el derecho penal de autor.

Esta doctrina se emplea habitualmente en el análisis de normas e instituciones penales. De manera que existe un amplio consenso sobre la existencia real de un derecho penal del enemigo entre los penalistas.

En mi opinión las ideas de fondo del derecho penal del enemigo pueden ser útiles en el análisis de distintos sectores del derecho administrativo. Para ello hay que llevar a cabo una cierta adaptación de sus notas distintivas, a partir de las peculiaridades que implica su utilización en el ámbito del derecho administrativo. Por ejemplo, no sólo se aplicará en el análisis de las infracciones y sanciones administrativas, sino también a otras medidas que incidan en los derechos de las personas.

De este modo, los rasgos característicos o notas distintivas del derecho administrativo del enemigo son:

1. Se produce un adelantamiento de la intervención administrativa. No sólo hay que tener en cuenta el ejercicio de la potestad sancionadora, sino cualquier medida que afecte a los derechos de las personas.
2. Se adoptan medidas desproporcionadamente gravosas o se establecen sanciones desproporcionadamente elevadas.
3. Se establece una legislación de lucha para combatir determinadas acciones o actividades.
4. Se suprimen determinadas garantías procedimentales y/o procesales, así como derechos materiales de las personas.
5. Se lleva a cabo la identificación de una determinada categoría de sujetos como especialmente peligrosos, como enemigos.

A mi juicio, no es necesario que estén presentes de manera simultánea estas cinco notas distintivas para calificar una regulación o un aspecto concreto de una regulación como derecho administrativo del enemigo. En función del número de rasgos característicos que concurran se puede llevar a cabo una gradación de los supuestos considerados como derecho administrativo del enemigo. Así, en las expulsiones en caliente de inmigrantes en Ceuta y Melilla están presentes las cinco notas distintivas. Son cuatro en el caso de las identificaciones policiales con perfil racial. Y tres (y media) en el caso de las ordenanzas locales en relación con las personas sin hogar.

Desde mi punto de vista, el derecho administrativo del enemigo tiene una mayor capacidad analítica que otros conceptos que se enfrentan a aspectos de la realidad similares, como las ideas de la legalarbitrariedad o la burorrepresión (lo cual no quiere decir que estos conceptos no resulten útiles). Las cinco notas distintivas del derecho administrativo del enemigo pueden utilizarse como una especie de plantilla a la hora de estudiar regulaciones normativas o prácticas administrativas.

Una cuestión debatida entre los penalistas es si el derecho penal del enemigo puede considerase como derecho. En mi opinión, desde una perspectiva realista, el derecho administrativo es derecho. Un derecho que puede calificarse como contrario al ordenamiento jurídico. Pero eso no impide que resulte plenamente eficaz y que se aplique de forma cotidiana, como sucede con las identificaciones policiales con perfil racial.

Dejo abierta la cuestión de si el derecho administrativo del enemigo forma parte del derecho de excepción. En el caso del derecho penal, hay quien lo ha relacionado con el derecho de excepción.

 

Para profundizar en el derecho administrativo del enemigo

 

He publicado el trabajo «El “derecho administrativo del enemigo” como categoría general de análisis del derecho administrativo» en el libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Aranzadi, 2018, páginas 389 a 410.

Las expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla: una actuación ilegal que convierte a los inmigrantes irregulares en personas sin derechos

Publicado previamente en el blog «La conquista del derecho» en El Salto diario.

 

Uno de los objetivos de la política migratoria y de la legislación de extranjería españolas es impedir la entrada en el territorio nacional de aquellos inmigrantes que no cumplen los requisitos legales, o expulsarlos en caso de que hayan conseguido la entrada.

Hasta abril de 2015, la legislación de extranjería establecía tres procedimientos distintos para lograr ese objetivo: la denegación de entrada, la devolución y la expulsión. La denegación de entrada se aplica cuando una persona extranjera pretende entrar en territorio español por un puesto fronterizo sin cumplir los requisitos legalmente establecidos. Estos requisitos son: entrar por un puesto habilitado, poseer un documento que acredite la identidad, justificar el objeto y condiciones de viaje, acreditar medios de vida suficiente y, en su caso, disponer de visado. Si no concurre alguno de estos requisitos, se ordena el retorno del extranjero a su lugar de procedencia. La devolución se aplica en dos supuestos: 1) cuando un extranjero que ha sido expulsado previamente contraviene la prohibición de entrada en España, y 2) cuando un extranjero pretende entrar ilegalmente en territorio nacional y es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones. Por último, la expulsión consiste en una sanción administrativa que se aplica cuando una persona se encuentra irregularmente en territorio español. En este caso, la legislación española prevé como regla general una sanción económica (entre 500 y 10.000 euros) que podrá sustituirse en los casos más graves por la expulsión del territorio nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 23 de abril de 2015, ha establecido que la única sanción posible en casos de estancia irregular es la expulsión del territorio nacional. Tanto la denegación de entrada, como la devolución y la expulsión se llevan a cabo una vez realizados distintos trámites procedimentales y permitiendo interponer contra las decisiones adoptadas los recursos pertinentes.

Al margen de estos procedimientos, las autoridades españolas han llevado a cabo las conocidas como expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla. Estas expulsiones se llevan realizando, al menos, desde 2005, sin que ninguna norma las haya regulado hasta el año 2015. Las expulsiones en caliente consisten en la entrega inmediata a las autoridades marroquíes de aquellos inmigrantes que no han superado las tres vallas que integran el dispositivo fronterizo español. Se realiza sin ningún trámite procedimental, impidiendo tanto la presentación de recursos como la solicitud de asilo o protección internacional en España.

El Gobierno español ha justificado las expulsiones en caliente en una peculiar interpretación de la legislación: el «concepto operativo de frontera». Según esta interpretación, mientras los inmigrantes no superen las tres vallas que conforman la línea fronteriza no han entrado en territorio español y, por tanto, no resulta aplicable la legislación de extranjería ni cualquier norma o tratado internacional vigente en España. Por tanto, se les puede entregar sin más a las autoridades marroquíes. En aquellos lugares, como en la zona de El Tarajal en Ceuta, en los que la valla fronteriza llega hasta la playa y la zona de agua marina, se entiende que la entrada en territorio nacional no se produce hasta que se supera la línea formada por los agentes de la autoridad que intentan rechazar a los inmigrantes.

El concepto operativo de frontera no tiene base legal. Las tres vallas que integran la línea fronteriza se encuentran íntegramente en territorio español. Además, el concepto operativo de frontera contradice la delimitación territorial entre España y Marruecos, regulada en distintos acuerdos internacionales bilaterales.

En abril de 2015, entró en vigor la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (una modificación que introdujo la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Esta disposición pretende otorgar cobertura legal a las expulsiones en caliente, al establecer un régimen especial para Ceuta y Melilla en el que se permite rechazar a los extranjeros que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera.

Esta disposición no pone fin a la grave vulneración de los derechos de los inmigrantes. Las expulsiones en caliente son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva ya que les impiden materialmente interponer cualquier recurso. Y, además, vulneran el derecho de asilo y a la protección subsidiaria ya que no tienen oportunidad de presentar una solicitud de protección ni de que se valore cuál es su situación personal.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 3 de octubre de 2017 (asunto N.D. y N.T. contra España) ha considerado que las expulsiones en caliente son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo no tiene en cuenta el concepto operativo de frontera, sino que considera que los inmigrantes se encuentran bajo control efectivo de las autoridades españolas y, por tanto, resulta aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal considera que las autoridades españolas han vulnerado dos elementos del Convenio: la prohibición de expulsiones colectivas, ya que no se ha realizado un análisis de las circunstancias individuales de las personas, y el derecho a presentar un recurso efectivo. Esta sentencia ha sido recurrida por el Gobierno español y parece que continúa la práctica de las expulsiones en caliente (al menos eso parece desprenderse de la contestación del Gobierno a una pregunta parlamentaria).

Con las expulsiones en caliente el Gobierno español quiere mandar un claro mensaje a las personas que intentan cruzar ilegalmente la frontera: que va a impedir su entrada en territorio nacional a toda costa. Aunque sea vulnerando elementos esenciales del Estado de derecho, estableciendo un espacio ajurídico en las líneas fronterizas de Ceuta y Melilla y convirtiendo a los inmigrantes que pretenden entrar en España en sujetos sin derechos.

 

Para un análisis en profundidad de los problemas jurídicos que se plantean, sugiero la lectura de mi trabajo «El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las “expulsiones en caliente”): un supuesto de derecho administrativo del enemigo», publicado en el número 174 de la Revista Española de Derecho Administrativo (octubre-diciembre de 2015), páginas 401 a 433.

 

Autobombo: Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo

En el número 6 (noviembre de 2016) de la Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica me publican el artículo «Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo».

En la primera revista en que intenté publicarlo me dijeron que habían considerado «imposible su publicación». Me alegro de que no lo haya sido. Os dejo el archivo con el artículo abajo.

Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social

 

 

 

A golpe de ordenanza. La lucha normativa de los Ayuntamientos contra las personas sin hogar

Durante los últimos años, muchos municipios han aprobado ordenanzas en materia de civismo. Fue pionera la «Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona» de 2005, que ha ejercido una gran influencia en la «Ordenanza tipo de seguridad y convivencia ciudadana», elaborada por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP). Ambas normas han sido seguidas por muchos Ayuntamientos, convirtiéndose así en un instrumento que ha servido para uniformizar la regulación local en esta materia. Sin ánimo de exhaustividad, se pueden mencionar los siguientes municipios: San Sebastián de los Reyes, Sevilla, Illescas, Granada, Lorca, Alcalá de Henares, Irún, Segovia, El Puerto de Santa María, Capdepera o San Cristóbal de La Laguna.

 

Las ordenanzas de convivencia regulan múltiples materias, entre ellas: la limpieza de la vía pública, el ofrecimiento de servicios sexuales en la calle, el consumo de bebidas alcohólicas, el comercio ambulante no autorizado, las actividades vandálicas o la contaminación acústica. Incluyendo infracciones y sanciones en cada uno de estos ámbitos.

 

Estas ordenanzas inciden de manera muy importante en la vida diaria de las personas sin hogar. Regulan la mendicidad; prohíben determinadas actividades cotidianas como dormir, lavarse y realizar las necesidades fisiológicas en espacios públicos; y también prohíben rebuscar en los contenedores de basura.

 

En cuanto a la mendicidad, se permiten las formas de mendicidad «que tengan raíz social». No se define en qué consiste este tipo de mendicidad aunque, sin duda, incluye a las personas que permanecen inmóviles en la vía pública y sin causar molestias. Se establecen cuatro supuestos en los que se prohíbe la mendicidad. [1] Cuando implique actitudes coactivas o de acoso o se obstaculice o impida el libre tránsito de las personas. En alguna ordenanza (Sevilla, Illescas) se considera como una forma coactiva de mendicidad el ofrecimiento de un lugar para aparcamiento con la intención de obtener un beneficio económico; desfigurando así los límites del concepto jurídico de la coacción. [2] También se prohíbe el ofrecimiento de bienes o servicios a las personas que se encuentren dentro de un vehículo, como puede ser la limpieza de los parabrisas o la venta de pañuelos de papel. [3] En tercer lugar, se prohíbe la mendicidad ejercida por menores o realizada acompañado por menores o personas con discapacidad. [4] Por último, se prohíbe realizar actividades en el espacio público que obstruyan o puedan obstruir el tráfico, impidan el libre tránsito de las personas, o pongan el peligro su seguridad. Prohibición que podría aplicarse a la realización de espectáculos callejeros.

 

Por lo general, el incumplimiento de estas prohibiciones en materia de mendicidad tiene la consideración de infracción leve, sancionable con multa de hasta 120 euros. Con la excepción de la limpieza de parabrisas, tipificado como infracción grave sancionable con multa entre 750 y 1.500 euros, y la mendicidad realizada con menores que se califica como muy grave, sancionable con multa entre 1.500 y 3.000 euros. También se prevé que los agentes de la autoridad están obligados a decomisar los medios empleados y los frutos obtenidos con la mendicidad.

 

Antes de imponer las sanciones, se debe informar a las personas que están realizando una actividad prohibida. Sólo se sancionará a quienes persistan en su actitud. También se prevé que se pueden sustituir las sanciones por sesiones con los servicios sociales o por cursos informativos. Por último, se señala que el Ayuntamiento adoptará todas las medidas a su alcance para erradicar la mendicidad, entre las que se mencionan las medidas de inclusión social.

 

Estas prohibiciones e infracciones relacionadas con la mendicidad se justifican en el derecho de las personas a transitar sin ser molestados o perturbados en su voluntad, la libre circulación de las personas, la protección de los menores y el correcto uso de los espacios públicos. Eso a pesar de que la Constitución no garantiza el derecho a caminar por la calle sin sufrir molestias.

 

Un segundo bloque de la regulación de las ordenanzas de convivencia incide directamente en las actividades cotidianas de las personas sin hogar. Se prohíbe hacer un uso impropio de los espacios públicos, de forma que se impida o se dificulte su uso o disfrute por el resto de personas. Expresamente se prohíbe dormir en espacios públicos; utilizar los bancos públicos para usos distintos a los que están destinados; lavarse o bañarse en fuentes, estanques, o lavar la ropa en ellos. Todas estas conductas están tipificadas con infracciones leves sancionadas con multa de hasta 500 euros. Estas prohibiciones se justifican, con carácter general, en la garantía del uso racional y ordenado del espacio público.

 

También se prohíbe hacer las necesidades fisiológicas en espacios públicos; conducta que se considera infracción leve sancionable con multa de hasta 300 euros. Esta prohibición se establece para proteger la salud pública y la salubridad, el derecho a disfrutar de un espacio público limpio y no degradado, y el respeto a las pautas de convivencia y civismo.

 

Al prohibir todas estas actividades en los espacios públicos, de hecho, se está prohibiendo a las personas sin hogar realizarlas ya que no disponen de un espacio privado en donde hacerlas.

 

El último ámbito regulado en algunas ordenanzas es la prohibición de rebuscar comida y otros objetos depositados en papeleras y contenedores de basura (como en el modelo de Ordenanza de convivencia de la FEMP o en las ordenanzas de convivencia de San Sebastián de los Reyes e Irún). En algunos municipios esta prohibición se ha establecido a través de las ordenanzas de limpieza. Como la «Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos y Gestión de Residuos» del Ayuntamiento de Madrid (2009), o la «Ordenanza municipal de limpieza pública y gestión de residuos municipales» del Ayuntamiento de Sevilla (2014). En todos los casos, extraer residuos de los contenedores se considera infracción leve, sancionable con multa de hasta 750 euros. Hay que destacar que se considera que rebuscar en la basura es una acción lesiva por sí misma, ya que no se requiere que se ensucie el espacio público o que se estropeen los contenedores para poder imponer la sanción.

 

Resulta llamativo que muchas ordenanzas de convivencia se han aprobado en un contexto de crisis económica que ha afectado especialmente a las personas con menos recursos. A pesar de ello, han incluido estas normas que afectan a las personas sin hogar.

 

Tomada en su conjunto, la regulación establecida en las ordenanzas de convivencia puede hacerles la vida imposible a las personas sin hogar. Literalmente. Porque las ordenanzas posibilitan una represión de todas sus actividades cotidianas. Es muy importante conocer de qué manera concreta se están aplicando estas ordenanzas: a qué personas, en qué situaciones y en qué zonas de la ciudad. En definitiva, saber si los municipios están optando por la vía represiva o por dar prioridad a las medidas de inclusión social. Como no dispongo de esos datos, me limitaré a hacer un breve comentario a la regulación en abstracto.

 

Con carácter general, las ordenanzas de convivencia no reconocen a las personas sin hogar como personas con derechos. Es decir, no tienen en cuenta que las prohibiciones y sanciones que establecen inciden en el derecho a la libertad personal y en la libertad de expresión de las personas sin hogar, derechos protegidos en los artículos 17 y 20 de la Constitución española. Derechos que, a mi juicio, son limitados de forma desproporciona. En muchos casos, lo que reprimen las ordenanzas son meras molestias. Esto como regla general, ya que entiendo que hay aspectos de la regulación justificados, como la prohibición de practicar la mendicidad con menores o con personas con discapacidad o la mendicidad ejercida utilizando auténtica coacción según ésta se define penalmente (teniendo en cuenta que considerar que el ofrecimiento de aparcamiento es mendicidad coactiva no está justificado).

 

Las ordenanzas castigan las actividades cotidianas de las personas sin hogar, actividades que necesariamente han de llevar a cabo. Se establece así una clara política de exclusión social, en la que pueden reprimirse conductas aunque no se causen daños ni se ensucien bienes o espacios públicos. En mi opinión, nos encontramos ante un ámbito propio del derecho administrativo del enemigo. Porque se establece una normativa que combate a las personas sin hogar, limitando gravemente sus derechos.

 

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Publicado en mientrastanto.e 152 (diciembre 2016).

Foto de jxandreani: «homeless»

https://www.flickr.com/photos/30231578@N08/3507714396/

Un vídeo sobre las identificaciones policiales con perfil racial: otro ejemplo de derecho administrativo del enemigo

Vídeo. El derecho administrativo del enemigo en acción: las expulsiones en caliente

Autobombo: El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las «expulsiones en caliente»): un supuesto de derecho administrativo del enemigo

La Revista Española de Derecho Administrativo me ha publicado en su número 174, (octubre a diciembre de 2015), páginas 401 a 433, el artículo «El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las «expulsiones en caliente»): un supuesto de derecho administrativo del enemigo».

Intento plantear las bases y metodología para la aplicación de la categoría derecho administrativo del enemigo. Una categoría jurídico-política que considero que puede utilizarse como herramienta de análisis general.

Pobreza y mendicidad en las ordenanzas de convivencia: derecho administrativo del enemigo

Esta semana he participado en las jornadas organizadas por la Asociación Libre de Abogados «Parches de hierro para un sistema que se desmorona».

Aquí os dejo las transparencias de mi intervención. Y también un video con el audio completo y las transparencias. Son veinte minutos escasos. No me considero un buen orador (como podéis comprobar en alguna ocasión he conseguido decir dos frases seguidas sin usar la coletilla ¿no?; me he grabado para intentar mejorar). Pero creo que hay alguna idea interesante.

Mi conclusión: con carácter general, la regulación de la mendicidad y de las personas que viven en la calle en las ordenanzas de convivencia es una regulación excluyente que forma parte del derecho administrativo del enemigo. Una pieza más del estado de excepción atenuado personalizado (concepto de Juan Ramón Capella).

Powerpoint Ordenanzas de convivencia