Alarma, ley mordaza y colectivos en riesgo de exclusión

 

Recojo aquí mi intervención del día 24 de abril de 2020 en las Jornadas «El Derecho público ante la crisis del COVID-19», organizadas por el Regulation and Digital Innovation Research Group de la Universidad de Valencia

 

*   *   *

 

En mi intervención me voy a centrar en la situación de dos colectivos:

– las personas sin hogar

– los inmigrantes en situación irregular

 

En el fondo, quiero poner de manifiesto la existencia de «espacios de excepción» en el derecho administrativo ordinario, el que se aplica en situaciones de normalidad. Espacios que pueden calificarse también como «agujeros negros» o «agujeros grises» en nuestro estado de derecho. Son ámbitos en los que se sigue la misma lógica de restricción excepcional de derechos, o su omisión sin más, que la que se ha mantenido con la declaración del estado de alarma.

 

Estos espacios de excepción que afectan a personas en riesgo de exclusión se han visto afectadas en diferente medida.

– bastante, en el caso de las personas sin hogar

– muy poco en el caso de los inmigrantes en situación irregular

 

Me voy a limitar a un análisis normativo. Este análisis debería completarse con la práctica administrativa de cómo se está aplicando. Algo que me parece esencial.

 

PERSONAS SIN HOGAR

 

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma ha colocado en una situación de ilegalidad a las personas sin hogar. Al prohibir la circulación y, por tanto, la estancia en espacio de uso público.

 

Esto no es nuevo en nuestro ordenamiento. Las Ordenanzas de convivencia de muchos ayuntamientos (y la Ordenanza tipo de convivencia de la Federación Española de Municipios y Provincias) tipifican como infracciones administrativas el uso impropio de los espacios públicos y sus elementos.

Prohibiendo las actividades cotidianas de las personas sin hogar como:

– dormir en los espacios públicos

– lavarse o lavar la ropa en fuentes o estanques

– hacer las necesidades fisiológicas

 

Consideradas como infracción leve, sancionable con multa de hasta 500 euros.

 

En mi opinión, estas prohibiciones son contrarias al derecho a la libertad personal del artículo 17.1 CE. Porque son desproporcionadas, máxime si se tiene en cuenta que estas personas sólo pueden realizar sus actividades cotidianas en espacios públicos, al carecer de un espacio privado para su desarrollo.

 

Por la misma lógica, considero que el Real Decreto 463/2020 es contrario al derecho a la libertad personal de las personas sin hogar. Real Decreto que, como decía, ha situado a estas personas fuera de la legalidad en todo el territorio nacional.

 

Sanciones posibles

 

La estancia en espacios públicos de las personas sin hogar se va a poder sancionar con base en la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana.

 

– Como infracción leve de daños o deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, según el art. 37.13. (multa entre 100 y 600 euros; art. 39.1)

– O como infracción grave de desobediencia, según el artículo 36.6 (multa entre 601 y 10.400 euros, art. 39.1)

 

Con base en la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, incumplir lo establecido en el Real Decreto 463/2020 ya supone desobediencia. Quiero llamar la atención que, en mi opinión, esto va en contra del artículo 4.1, segunda frase de la LOPSC, que señala que las infracciones deben «interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas». En mi opinión, nos encontramos ante una manifestación más de lo que medio en serio medio en broma he calificado como «canon policial de interpretación». Según el cual las autoridades policiales suelen optar por aquella interpretación de las normas menos favorable a los derechos de los ciudadanos.

 

Confinamiento forzoso de las personas sin hogar

 

Una última cuestión que afecta a las personas sin hogar tiene que ver con la actividad de muchos ayuntamientos abriendo albergues y espacios para que estas personas puedan pasar el confinamiento.

 

Quiero destacar aquí un protocolo adoptado en el Ayuntamiento de Madrid. En concreto, el denominado «Procedimiento de actuación conjunta entre Policía Municipal de Madrid, Samur Social y SAMUR-Protección Civil, para la asistencia, durante el estado de alarma por el coronavirus (COVID-19), a las personas «sin hogar» que se encuentren en la vía pública.»

 

Una de las medidas que prevé es el traslado forzoso a un centro social para cumplir el confinamiento de personas sin hogar que no necesitan atención sanitaria. En mi opinión esta es una medida de compulsión directa sobre las personas que no cumple los requisitos del artículo 104.1 LPACAP. Ya que no hay una ley que expresamente lo autorice. No creo que se pueda considerar que el artículo 8.2 del Real Decreto 463/2020 lo prevea al hacer mención a la imposición de «la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto». Ni tampoco creo que esté autorizado expresamente en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que hace referencia genérica a las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

 

En mi opinión, la previsión de esta medida de traslado forzoso de las personas sin hogar pone de manifiesto que son tratadas como si fueran personas sin derechos. ¿Se ha planteado una medida similar de traslado forzoso a su domicilio de las personas que incumplen el artículo 7 del Real Decreto 463/2020? Y es una medida difícilmente compatible con la legislación vigente y con el artículo 17.1 de la Constitución.

 

INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR

 

La declaración del estado de alarma no ha supuesto ninguna modificación de calado en la regulación:

– La Orden INT/248/2020, de 16 de marzo, estableció medidas para restablecer los controles en las fronteras interiores.

– La Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, procedió al cierre temporal de los puestos fronterizos terrestres de Ceuta y Melilla. Cierre prorrogado por la Orden INT/356/2020, de 20 de abril.

 

En situación ordinaria, nuestro ordenamiento jurídico tiene como objetivo expulsar del territorio nacional a las personas que se encuentran en situación irregular. Los inmigrantes irregulares incurren en infracción grave por el mero hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, según el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

 

Según la Ley Orgánica 4/2000, esta infracción es sancionable con:

– multa entre 501 y 10.000 euros [art. 55.1.b) LOEx]

– o la expulsión del territorio nacional (art. 57.1 LOEx).

En virtud de la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) debe imponerse la expulsión del territorio nacional. El TJUE tomó esta decisión teniendo en cuenta el efecto útil de la Directiva de retorno (una interpretación que no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad).

 

1) Expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla

 

En la frontera de Ceuta y Melilla continúan las expulsiones en caliente. Son una práctica administrativa que se viene realizando, al menos, desde el año 2005. Y que se ha pretendido legalizar con la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, que introdujo la disposición adicional décima en la ley de extranjería. Esta práctica ha sido declarada conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2020.

 

En mi opinión las expulsiones en caliente vulneran:

– el derecho a la tutela judicial efectiva

– el derecho de asilo y la protección subsidiaria

– la protección de menores

 

Se ha creado un espacio de excepción en la frontera de Ceuta y Melilla en la que se practica la coacción al margen de los derechos fundamentales de las personas.

 

2) Identificaciones policiales con perfil racial

 

Parece que continúan las identificaciones policiales con perfil racial. Estas identificaciones fueron declaradas conforme a la Constitución en la Sentencia del TC 13/2001.

 

La LOPSC establece en su artículo 16 que, en las identificaciones, debe respetarse el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, origen racial o étnico.

 

En mi opinión, las identificaciones con perfil racial o étnico son contrarias al principio de igualdad y la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución. También son contrarias al principio de proporcionalidad y a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).

 

En el Real Decreto sobre el estado de alarma no hay regulación sobre las identificaciones policiales. Sí hay sobre las comprobaciones. Según el artículo 5.2 del Real Decreto 463/2020 se pueden llevar a cabo comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos para impedir que se lleven a cabo servicios o actividades suspendidos.

 

La identificación policial se regula en el artículo 16 LOPSC. Según este artículo sólo se puede llevar a cabo la identificación:

  1. a) cuando existan indicios de que esa persona ha podido cometer una infracción
  2. b) para prevenir la comisión de un delito

 

Según el canon policial de interpretación de la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, las personas que están en lugares públicos son presuntos autores de una infracción administrativa de desobediencia, por lo que podrán ser identificados.

 

Es interesante destacar que en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, se prevé que debe informarse diariamente al Centro Permanente de Información y Coordinación de la Secretaría de Estado de Seguridad del número de personas identificadas (ver anexo de la orden). No se recogen datos de las identificaciones policiales en los Anuarios estadísticos del Ministerio del Interior desde el año 2016.

 

3) Centros de Internamiento de Extranjeros

 

Según las noticias de prensa, parece que se han puesto en libertad a la mayoría de los inmigrantes que estaban en Centros de Internamiento de Extranjeros. También se han suspendido los vuelos de repatriación. Esto se debe a las circunstancias excepcionales de la situación, no a cambios de criterios legales.

 

CONCLUSIONES

 

Nuestro ordenamiento jurídico ha asumido un papel de combate contra las personas sin hogar y los inmigrantes en situación irregular. En este sentido, creo que muchas de las actuaciones administrativas que afectan a estos colectivos pueden calificarse como derecho administrativo del enemigo.

 

La declaración del estado de alarma ha mantenido o reproducido la lógica de exclusión de estos colectivos. La LOPSC se ha mostrado como un instrumento de represión tanto en situaciones de normalidad como de excepcionalidad.

 

Por último, considero que estos colectivos excluidos por el ordenamiento deberían ser tratados por medio de medidas sociales y no con sanciones administrativas y actuación policial.

 

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