Herramientas para el análisis crítico del derecho (1): la legalarbitrariedad

12 julio 2018

deportacionesespana

La tarea de llevar a cabo análisis críticos del derecho se facilita si existen herramientas intelectuales creadas específicamente con esa finalidad. Una de estas herramientas es la «legalarbitrariedad». Este concepto ha sido propuesto por Héctor Silveira, en su artículo «La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular», publicado en el número 12, de la Revista Crítica Penal y Poder, de 2017.

Según la propuesta de Héctor Silveira, la legalarbitrariedad se sitúa «a medio camino entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad». No se trata de una actuación administrativa arbitraria, sino que «la actuación administrativa se mueve dentro de los márgenes establecidos por la ley». Por otra parte, tampoco se trata de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales. Es «un mecanismo jurídico sutil y que escapa a la “comprensión” si no se hace una lectura completa del procedimiento de expulsión, desde su inicio hasta su conclusión».

Una de las virtudes de este concepto es que pone de manifiesto la existencia de un ámbito problemático en el control migratorio, en el que por vía interpretativa se reducen y limitan los derechos y garantías de los inmigrantes. En concreto analiza: a) la identificación, detención y traslado a comisaría del inmigrante, b) las expulsiones exprés que se llevan a cabo desde las comisarías, y c) los autos judiciales de internamiento colectivo. Es una realidad sobre la que considero que hay que poner el foco jurídico. Yo he intentado hacerlo aplicando la categoría del derecho administrativo del enemigo a las expulsiones en caliente o a las identificaciones policiales con perfil racial.

Otro de los elementos positivos de la legalarbitrariedad es que no limita su análisis a la regulación legal, sino que también toma en consideración cómo se aplican las normas por los distintos operadores jurídicos; en este caso, la policía, los jueces, los fiscales, los abogados, teniendo en cuenta también cuál es la situación en que se encuentran las personas inmigrantes. Así se le otorga importancia al derecho practicado.

Sin embargo, es un concepto muy abierto, en el que no quedan definidas claramente cuáles son sus notas características. Y, por tanto, resulta discutible su capacidad como instrumento analítico. La legalarbitrariedad parece más bien una descripción que una definición.

Se parte, además, de un estudio muy superficial de la arbitrariedad y del ejercicio de potestades discrecionales por la Administración. Quizá un estudio más detallado de las características básicas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad permita delimitar las notas distintivas de esta categoría. De esta forma se incrementaría su capacidad como herramienta de análisis jurídico. Y también se facilitaría su aplicación a otros ámbitos de actuación de la Administración.

 

Héctor Silveira. La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular

 

Anuncios

Las expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla: una actuación ilegal que convierte a los inmigrantes irregulares en personas sin derechos

16 abril 2018

185505-600-338

Publicado previamente en el blog “La conquista del derecho” en El Salto diario.

 

Uno de los objetivos de la política migratoria y de la legislación de extranjería españolas es impedir la entrada en el territorio nacional de aquellos inmigrantes que no cumplen los requisitos legales, o expulsarlos en caso de que hayan conseguido la entrada.

Hasta abril de 2015, la legislación de extranjería establecía tres procedimientos distintos para lograr ese objetivo: la denegación de entrada, la devolución y la expulsión. La denegación de entrada se aplica cuando una persona extranjera pretende entrar en territorio español por un puesto fronterizo sin cumplir los requisitos legalmente establecidos. Estos requisitos son: entrar por un puesto habilitado, poseer un documento que acredite la identidad, justificar el objeto y condiciones de viaje, acreditar medios de vida suficiente y, en su caso, disponer de visado. Si no concurre alguno de estos requisitos, se ordena el retorno del extranjero a su lugar de procedencia. La devolución se aplica en dos supuestos: 1) cuando un extranjero que ha sido expulsado previamente contraviene la prohibición de entrada en España, y 2) cuando un extranjero pretende entrar ilegalmente en territorio nacional y es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones. Por último, la expulsión consiste en una sanción administrativa que se aplica cuando una persona se encuentra irregularmente en territorio español. En este caso, la legislación española prevé como regla general una sanción económica (entre 500 y 10.000 euros) que podrá sustituirse en los casos más graves por la expulsión del territorio nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 23 de abril de 2015, ha establecido que la única sanción posible en casos de estancia irregular es la expulsión del territorio nacional. Tanto la denegación de entrada, como la devolución y la expulsión se llevan a cabo una vez realizados distintos trámites procedimentales y permitiendo interponer contra las decisiones adoptadas los recursos pertinentes.

Al margen de estos procedimientos, las autoridades españolas han llevado a cabo las conocidas como expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla. Estas expulsiones se llevan realizando, al menos, desde 2005, sin que ninguna norma las haya regulado hasta el año 2015. Las expulsiones en caliente consisten en la entrega inmediata a las autoridades marroquíes de aquellos inmigrantes que no han superado las tres vallas que integran el dispositivo fronterizo español. Se realiza sin ningún trámite procedimental, impidiendo tanto la presentación de recursos como la solicitud de asilo o protección internacional en España.

El Gobierno español ha justificado las expulsiones en caliente en una peculiar interpretación de la legislación: el «concepto operativo de frontera». Según esta interpretación, mientras los inmigrantes no superen las tres vallas que conforman la línea fronteriza no han entrado en territorio español y, por tanto, no resulta aplicable la legislación de extranjería ni cualquier norma o tratado internacional vigente en España. Por tanto, se les puede entregar sin más a las autoridades marroquíes. En aquellos lugares, como en la zona de El Tarajal en Ceuta, en los que la valla fronteriza llega hasta la playa y la zona de agua marina, se entiende que la entrada en territorio nacional no se produce hasta que se supera la línea formada por los agentes de la autoridad que intentan rechazar a los inmigrantes.

El concepto operativo de frontera no tiene base legal. Las tres vallas que integran la línea fronteriza se encuentran íntegramente en territorio español. Además, el concepto operativo de frontera contradice la delimitación territorial entre España y Marruecos, regulada en distintos acuerdos internacionales bilaterales.

En abril de 2015, entró en vigor la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (una modificación que introdujo la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Esta disposición pretende otorgar cobertura legal a las expulsiones en caliente, al establecer un régimen especial para Ceuta y Melilla en el que se permite rechazar a los extranjeros que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera.

Esta disposición no pone fin a la grave vulneración de los derechos de los inmigrantes. Las expulsiones en caliente son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva ya que les impiden materialmente interponer cualquier recurso. Y, además, vulneran el derecho de asilo y a la protección subsidiaria ya que no tienen oportunidad de presentar una solicitud de protección ni de que se valore cuál es su situación personal.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 3 de octubre de 2017 (asunto N.D. y N.T. contra España) ha considerado que las expulsiones en caliente son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo no tiene en cuenta el concepto operativo de frontera, sino que considera que los inmigrantes se encuentran bajo control efectivo de las autoridades españolas y, por tanto, resulta aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal considera que las autoridades españolas han vulnerado dos elementos del Convenio: la prohibición de expulsiones colectivas, ya que no se ha realizado un análisis de las circunstancias individuales de las personas, y el derecho a presentar un recurso efectivo. Esta sentencia ha sido recurrida por el Gobierno español y parece que continúa la práctica de las expulsiones en caliente (al menos eso parece desprenderse de la contestación del Gobierno a una pregunta parlamentaria).

Con las expulsiones en caliente el Gobierno español quiere mandar un claro mensaje a las personas que intentan cruzar ilegalmente la frontera: que va a impedir su entrada en territorio nacional a toda costa. Aunque sea vulnerando elementos esenciales del Estado de derecho, estableciendo un espacio ajurídico en las líneas fronterizas de Ceuta y Melilla y convirtiendo a los inmigrantes que pretenden entrar en España en sujetos sin derechos.

 

Para un análisis en profundidad de los problemas jurídicos que se plantean, sugiero la lectura de mi trabajo «El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las “expulsiones en caliente”): un supuesto de derecho administrativo del enemigo», publicado en el número 174 de la Revista Española de Derecho Administrativo (octubre-diciembre de 2015), páginas 401 a 433.

 


Autobombo: Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo

31 marzo 2017

En el número 6 (noviembre de 2016) de la Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica me publican el artículo «Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo».

En la primera revista en que intenté publicarlo me dijeron que habían considerado «imposible su publicación». Me alegro de que no lo haya sido. Os dejo el archivo con el artículo abajo.

Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social

 

 

 


Un pensamiento de Juan Ramón Capella sobre los obstáculos ideológicos a los que se enfrentan los intelectuales de izquierdas

10 marzo 2017

En el número 39 de la revista Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, Manuel Atienza entrevista a Juan Ramón Capella. Una de la preguntas que le formula es: «Aunque parezca una boutade: ¿por qué quienes pretenden ser críticos, no siempre consiguen serlo? ¿Cuál crees que es el principal obstáculo epistemológico o ideológico al que se enfrenta hoy un intelectual de izquierdas?».

A lo que responde Juan Ramón Capella: «¿El principal obstáculo ideológico de un intelectual de izquierdas? Veo principalmente dos: uno, atenerse solo a lo pequeño, dominable (por ejemplo, eso de analizar los cambios del capitalismo, propiedad y control, la lex mercatoria, los nuevos lobbys, la función de los bufetes de ingeniería jurídica, la responsabilidad por daños…), lo cual es en sí mismo correcto, pero perder de vista lo grande, desconectar de los grandes problemas, como si su «vetustez» los hiciera cosa del pasado —cuando en cambio esos problemas persisten y aparecen otros nuevos—. El segundo obstáculo: que la ideología propia modele la percepción de la realidad y de ese modo, como toda ideología, vele los ojos al conocimiento verdadero.».

 


A propósito de la película «Figuras ocultas»

23 febrero 2017

figuras-ocultas-cartel

Me ha gustado mucho la película Figuras ocultas. Es una película amable que se deja ver fácilmente. Trata sobre el papel que tuvieron en la NASA las mujeres negras de color en plena carrera espacial por poner el primer hombre en órbita.

Uno de los temas que aborda es la discriminación racial. Aunque la constitución abolió la esclavitud y reconoció la igualdad, se mantenía en muchos estados una política de segregación. Así, había baños para blancos y baños para negros. Esta política de segregación fue considerada constitucional por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la famosa sentencia Plessy vs. Ferguson de 1896, en la que se estableció la famosa doctrina «iguales pero separados».

El otro tema que me ha interesado es el de los cambios tecnológicos. La película comienza en una época previa a la existencia de los ordenadores, en la que los cálculos matemáticos se realizaban a mano por personas, muchas de ellas mujeres negras. Pero la NASA ha comprado un ordenador IBM que ocupa toda una enorme sala y que pone en peligro el trabajo de las mujeres calculadoras negras. En la película resuelven el problema aprendiendo a programar el ordenador.

En la actualidad, google es como el IBM. Ya no es un problema la búsqueda de la información. Pero creo que hay cuestiones en las que todavía google no es una amenaza. En primer lugar, en la búsqueda de información de calidad, estableciendo qué información es relevantes y situándola en un contexto más amplio. También se puede llevar a cabo un juicio crítico sobre la información. Y por último está la capacidad de identificar problemas y de resolverlos. Estas son cuestiones que deberíamos enseñar a los estudiantes.


Vídeo de la presentación del libro «Derecho degenerado»

20 febrero 2017

Os dejo el vídeo de la estupenda presentación del libro de Bernd Rüthers Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich. Un complemento perfecto a su lectura, ya que se profundiza en algunas de las cuestiones que plantea el libro y se aporta información nueva.

 

Voy a destacar dos ideas de la intervención de Juan Antonio García Amado (no os perdáis tampoco la expresión con la que define la talla moral de Carl Schmitt).

 

En primer lugar, la vocación cortesana de los juristas: «siempre que aparece un dictador […] los primeros que se ponen a su servicio y a sus órdenes y que férreamente compiten para ganarse su favor al precio que sea y diciendo lo que haga falta son los juristas y no con demasiada frecuencia, y no puede ser esa frecuencia casual, son los profesores de derecho». Y encima fueron los profesores que mejor dominaban la técnica jurídica.

 

La segunda idea, se refiere a cómo una gran mayoría de los juristas nazis no tuvieron problemas para situarse en las altas instituciones del Estado a partir de 1950. A través del ejemplo de la Berufsverbot, la normativa que prohibía ser funcionario de la República Federal de Alemania a las personas que hubieran militado o militasen en el Partido Comunista alemán. El Tribunal Constitucional alemán declaró que esta prohibición era constitucional, en una sentencia en la que fue magistrado ponente un antiguo militante nazi y entusiasta fiscal bajo el nazismo (creo que se refiere a Willi Geiger, magistrado del TC alemán de 1951 a 1977). Como afirma Juan Antonio García Amado: «no se podía ser maestro si se había sido comunista pero se podría ser magistrado del Tribunal Constitucional si se había sido nazi y fiscal bajo el nazismo».

 


Recomendación de lectura: Derecho degenerado de Bernd Rüthers

31 enero 2017

derecho-degenerado

He disfrutado mucho con la lectura del libro de Bernd Rüthers Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich (traducido por Juan Antonio García Amado, en cuyo blog se pueden leer tres entradas para ir abriendo boca: primera, segunda y tercera).

 

En el libro se analiza cómo los juristas teóricos nazis contribuyeron a la transformación radical del ordenamiento jurídico de la República de Weimar. Los nazis no llevaron a cabo una actividad legislativa frenética, sino que se limitaron a aprobar unas pocas leyes importantes, manteniendo en todo lo demás la legislación existente. Entre las leyes que menciona Rüthers se encuentran la Ley de Autorización, la Ley para la Reconstrucción del Funcionariado, la legislación racial o la Ley de Matrimonio.

 

Dicha transformación se llevó a cabo por vía interpretativa. A través de una nueva idea de derecho. Y por medio de la consideración de la ideología y del programa del partido nacionalsocialista como fuentes del derecho de rango jerárquico superior al derecho escrito. En este sentido, la primera lección que saca Bernd Rüthers de la perversión jurídica en el nacionalsocialismo es que «Es posible dar la vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación». Lo que plantea es que durante el nacionalsocialismo se produjo la prevalencia de la ideología sobre el derecho.

 

Los juristas asumieron un papel legitimador del poder totalitario nazi. Una tarea que no estuvo exenta de discusiones metodológicas: entre el «pensamiento de orden concreto» propuesto por Carl Schmitt y los «conceptos jurídicos generales» planteados por Karl Larenz. Tampoco estuvo al margen de luchas por el prestigio y la influencia entre quienes aspiraban a convertirse en los juristas de cámara de la jerarquía nazi. Unas luchas marcadas por la ambición y también por puñaladas traperas, como se pone de manifiesto en el análisis del auge y caída de Carl Schmitt.

 

Una de las preocupaciones del autor es aprender todo lo posible de lo que sucedió en aquella época en el ámbito jurídico. En especial, señala la ambigüedad metodológica y la polivalencia de las doctrinas jurídicas como problemas que siguen existiendo en el presente. Poniendo como ejemplo la utilización de los tipos. Utilización que no le resulta problemática siempre que se mantenga en el ámbito descriptivo, pero que no comparte cuando se produce el salto de lo descriptivo a lo prescriptivo.

 

Personalmente, esta es una cuestión sobre la que tengo que reflexionar. En mi trabajo he señalado la importancia de las concepciones políticas en la dogmática jurídica y también utilizo herramientas como el derecho administrativo del enemigo. Porque son instrumentos que pueden ser utilizados tanto como herramientas de crítica jurídica como mecanismos para legitimar abusos del poder. Un problema que, probablemente, sea irresoluble en el ámbito de la teoría.