Las expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla: una actuación ilegal que convierte a los inmigrantes irregulares en personas sin derechos

16 abril 2018

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Publicado previamente en el blog “La conquista del derecho” en El Salto diario.

 

Uno de los objetivos de la política migratoria y de la legislación de extranjería españolas es impedir la entrada en el territorio nacional de aquellos inmigrantes que no cumplen los requisitos legales, o expulsarlos en caso de que hayan conseguido la entrada.

Hasta abril de 2015, la legislación de extranjería establecía tres procedimientos distintos para lograr ese objetivo: la denegación de entrada, la devolución y la expulsión. La denegación de entrada se aplica cuando una persona extranjera pretende entrar en territorio español por un puesto fronterizo sin cumplir los requisitos legalmente establecidos. Estos requisitos son: entrar por un puesto habilitado, poseer un documento que acredite la identidad, justificar el objeto y condiciones de viaje, acreditar medios de vida suficiente y, en su caso, disponer de visado. Si no concurre alguno de estos requisitos, se ordena el retorno del extranjero a su lugar de procedencia. La devolución se aplica en dos supuestos: 1) cuando un extranjero que ha sido expulsado previamente contraviene la prohibición de entrada en España, y 2) cuando un extranjero pretende entrar ilegalmente en territorio nacional y es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones. Por último, la expulsión consiste en una sanción administrativa que se aplica cuando una persona se encuentra irregularmente en territorio español. En este caso, la legislación española prevé como regla general una sanción económica (entre 500 y 10.000 euros) que podrá sustituirse en los casos más graves por la expulsión del territorio nacional. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 23 de abril de 2015, ha establecido que la única sanción posible en casos de estancia irregular es la expulsión del territorio nacional. Tanto la denegación de entrada, como la devolución y la expulsión se llevan a cabo una vez realizados distintos trámites procedimentales y permitiendo interponer contra las decisiones adoptadas los recursos pertinentes.

Al margen de estos procedimientos, las autoridades españolas han llevado a cabo las conocidas como expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla. Estas expulsiones se llevan realizando, al menos, desde 2005, sin que ninguna norma las haya regulado hasta el año 2015. Las expulsiones en caliente consisten en la entrega inmediata a las autoridades marroquíes de aquellos inmigrantes que no han superado las tres vallas que integran el dispositivo fronterizo español. Se realiza sin ningún trámite procedimental, impidiendo tanto la presentación de recursos como la solicitud de asilo o protección internacional en España.

El Gobierno español ha justificado las expulsiones en caliente en una peculiar interpretación de la legislación: el «concepto operativo de frontera». Según esta interpretación, mientras los inmigrantes no superen las tres vallas que conforman la línea fronteriza no han entrado en territorio español y, por tanto, no resulta aplicable la legislación de extranjería ni cualquier norma o tratado internacional vigente en España. Por tanto, se les puede entregar sin más a las autoridades marroquíes. En aquellos lugares, como en la zona de El Tarajal en Ceuta, en los que la valla fronteriza llega hasta la playa y la zona de agua marina, se entiende que la entrada en territorio nacional no se produce hasta que se supera la línea formada por los agentes de la autoridad que intentan rechazar a los inmigrantes.

El concepto operativo de frontera no tiene base legal. Las tres vallas que integran la línea fronteriza se encuentran íntegramente en territorio español. Además, el concepto operativo de frontera contradice la delimitación territorial entre España y Marruecos, regulada en distintos acuerdos internacionales bilaterales.

En abril de 2015, entró en vigor la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (una modificación que introdujo la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Esta disposición pretende otorgar cobertura legal a las expulsiones en caliente, al establecer un régimen especial para Ceuta y Melilla en el que se permite rechazar a los extranjeros que intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera.

Esta disposición no pone fin a la grave vulneración de los derechos de los inmigrantes. Las expulsiones en caliente son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva ya que les impiden materialmente interponer cualquier recurso. Y, además, vulneran el derecho de asilo y a la protección subsidiaria ya que no tienen oportunidad de presentar una solicitud de protección ni de que se valore cuál es su situación personal.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 3 de octubre de 2017 (asunto N.D. y N.T. contra España) ha considerado que las expulsiones en caliente son contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo no tiene en cuenta el concepto operativo de frontera, sino que considera que los inmigrantes se encuentran bajo control efectivo de las autoridades españolas y, por tanto, resulta aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal considera que las autoridades españolas han vulnerado dos elementos del Convenio: la prohibición de expulsiones colectivas, ya que no se ha realizado un análisis de las circunstancias individuales de las personas, y el derecho a presentar un recurso efectivo. Esta sentencia ha sido recurrida por el Gobierno español y parece que continúa la práctica de las expulsiones en caliente (al menos eso parece desprenderse de la contestación del Gobierno a una pregunta parlamentaria).

Con las expulsiones en caliente el Gobierno español quiere mandar un claro mensaje a las personas que intentan cruzar ilegalmente la frontera: que va a impedir su entrada en territorio nacional a toda costa. Aunque sea vulnerando elementos esenciales del Estado de derecho, estableciendo un espacio ajurídico en las líneas fronterizas de Ceuta y Melilla y convirtiendo a los inmigrantes que pretenden entrar en España en sujetos sin derechos.

 

Para un análisis en profundidad de los problemas jurídicos que se plantean, sugiero la lectura de mi trabajo «El retorno en frontera en Ceuta y Melilla (o las “expulsiones en caliente”): un supuesto de derecho administrativo del enemigo», publicado en el número 174 de la Revista Española de Derecho Administrativo (octubre-diciembre de 2015), páginas 401 a 433.

 

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Autobombo: Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo

31 marzo 2017

En el número 6 (noviembre de 2016) de la Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica me publican el artículo «Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social: la regulación que afecta a las personas sin hogar es derecho administrativo del enemigo».

En la primera revista en que intenté publicarlo me dijeron que habían considerado «imposible su publicación». Me alegro de que no lo haya sido. Os dejo el archivo con el artículo abajo.

Las ordenanzas locales como instrumento de exclusión social

 

 

 


Un pensamiento de Juan Ramón Capella sobre los obstáculos ideológicos a los que se enfrentan los intelectuales de izquierdas

10 marzo 2017

En el número 39 de la revista Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, Manuel Atienza entrevista a Juan Ramón Capella. Una de la preguntas que le formula es: «Aunque parezca una boutade: ¿por qué quienes pretenden ser críticos, no siempre consiguen serlo? ¿Cuál crees que es el principal obstáculo epistemológico o ideológico al que se enfrenta hoy un intelectual de izquierdas?».

A lo que responde Juan Ramón Capella: «¿El principal obstáculo ideológico de un intelectual de izquierdas? Veo principalmente dos: uno, atenerse solo a lo pequeño, dominable (por ejemplo, eso de analizar los cambios del capitalismo, propiedad y control, la lex mercatoria, los nuevos lobbys, la función de los bufetes de ingeniería jurídica, la responsabilidad por daños…), lo cual es en sí mismo correcto, pero perder de vista lo grande, desconectar de los grandes problemas, como si su «vetustez» los hiciera cosa del pasado —cuando en cambio esos problemas persisten y aparecen otros nuevos—. El segundo obstáculo: que la ideología propia modele la percepción de la realidad y de ese modo, como toda ideología, vele los ojos al conocimiento verdadero.».

 


A propósito de la película «Figuras ocultas»

23 febrero 2017

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Me ha gustado mucho la película Figuras ocultas. Es una película amable que se deja ver fácilmente. Trata sobre el papel que tuvieron en la NASA las mujeres negras de color en plena carrera espacial por poner el primer hombre en órbita.

Uno de los temas que aborda es la discriminación racial. Aunque la constitución abolió la esclavitud y reconoció la igualdad, se mantenía en muchos estados una política de segregación. Así, había baños para blancos y baños para negros. Esta política de segregación fue considerada constitucional por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la famosa sentencia Plessy vs. Ferguson de 1896, en la que se estableció la famosa doctrina «iguales pero separados».

El otro tema que me ha interesado es el de los cambios tecnológicos. La película comienza en una época previa a la existencia de los ordenadores, en la que los cálculos matemáticos se realizaban a mano por personas, muchas de ellas mujeres negras. Pero la NASA ha comprado un ordenador IBM que ocupa toda una enorme sala y que pone en peligro el trabajo de las mujeres calculadoras negras. En la película resuelven el problema aprendiendo a programar el ordenador.

En la actualidad, google es como el IBM. Ya no es un problema la búsqueda de la información. Pero creo que hay cuestiones en las que todavía google no es una amenaza. En primer lugar, en la búsqueda de información de calidad, estableciendo qué información es relevantes y situándola en un contexto más amplio. También se puede llevar a cabo un juicio crítico sobre la información. Y por último está la capacidad de identificar problemas y de resolverlos. Estas son cuestiones que deberíamos enseñar a los estudiantes.


Vídeo de la presentación del libro «Derecho degenerado»

20 febrero 2017

Os dejo el vídeo de la estupenda presentación del libro de Bernd Rüthers Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich. Un complemento perfecto a su lectura, ya que se profundiza en algunas de las cuestiones que plantea el libro y se aporta información nueva.

 

Voy a destacar dos ideas de la intervención de Juan Antonio García Amado (no os perdáis tampoco la expresión con la que define la talla moral de Carl Schmitt).

 

En primer lugar, la vocación cortesana de los juristas: «siempre que aparece un dictador […] los primeros que se ponen a su servicio y a sus órdenes y que férreamente compiten para ganarse su favor al precio que sea y diciendo lo que haga falta son los juristas y no con demasiada frecuencia, y no puede ser esa frecuencia casual, son los profesores de derecho». Y encima fueron los profesores que mejor dominaban la técnica jurídica.

 

La segunda idea, se refiere a cómo una gran mayoría de los juristas nazis no tuvieron problemas para situarse en las altas instituciones del Estado a partir de 1950. A través del ejemplo de la Berufsverbot, la normativa que prohibía ser funcionario de la República Federal de Alemania a las personas que hubieran militado o militasen en el Partido Comunista alemán. El Tribunal Constitucional alemán declaró que esta prohibición era constitucional, en una sentencia en la que fue magistrado ponente un antiguo militante nazi y entusiasta fiscal bajo el nazismo (creo que se refiere a Willi Geiger, magistrado del TC alemán de 1951 a 1977). Como afirma Juan Antonio García Amado: «no se podía ser maestro si se había sido comunista pero se podría ser magistrado del Tribunal Constitucional si se había sido nazi y fiscal bajo el nazismo».

 


Recomendación de lectura: Derecho degenerado de Bernd Rüthers

31 enero 2017

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He disfrutado mucho con la lectura del libro de Bernd Rüthers Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich (traducido por Juan Antonio García Amado, en cuyo blog se pueden leer tres entradas para ir abriendo boca: primera, segunda y tercera).

 

En el libro se analiza cómo los juristas teóricos nazis contribuyeron a la transformación radical del ordenamiento jurídico de la República de Weimar. Los nazis no llevaron a cabo una actividad legislativa frenética, sino que se limitaron a aprobar unas pocas leyes importantes, manteniendo en todo lo demás la legislación existente. Entre las leyes que menciona Rüthers se encuentran la Ley de Autorización, la Ley para la Reconstrucción del Funcionariado, la legislación racial o la Ley de Matrimonio.

 

Dicha transformación se llevó a cabo por vía interpretativa. A través de una nueva idea de derecho. Y por medio de la consideración de la ideología y del programa del partido nacionalsocialista como fuentes del derecho de rango jerárquico superior al derecho escrito. En este sentido, la primera lección que saca Bernd Rüthers de la perversión jurídica en el nacionalsocialismo es que «Es posible dar la vuelta a todo un ordenamiento jurídico nada más que mediante interpretación». Lo que plantea es que durante el nacionalsocialismo se produjo la prevalencia de la ideología sobre el derecho.

 

Los juristas asumieron un papel legitimador del poder totalitario nazi. Una tarea que no estuvo exenta de discusiones metodológicas: entre el «pensamiento de orden concreto» propuesto por Carl Schmitt y los «conceptos jurídicos generales» planteados por Karl Larenz. Tampoco estuvo al margen de luchas por el prestigio y la influencia entre quienes aspiraban a convertirse en los juristas de cámara de la jerarquía nazi. Unas luchas marcadas por la ambición y también por puñaladas traperas, como se pone de manifiesto en el análisis del auge y caída de Carl Schmitt.

 

Una de las preocupaciones del autor es aprender todo lo posible de lo que sucedió en aquella época en el ámbito jurídico. En especial, señala la ambigüedad metodológica y la polivalencia de las doctrinas jurídicas como problemas que siguen existiendo en el presente. Poniendo como ejemplo la utilización de los tipos. Utilización que no le resulta problemática siempre que se mantenga en el ámbito descriptivo, pero que no comparte cuando se produce el salto de lo descriptivo a lo prescriptivo.

 

Personalmente, esta es una cuestión sobre la que tengo que reflexionar. En mi trabajo he señalado la importancia de las concepciones políticas en la dogmática jurídica y también utilizo herramientas como el derecho administrativo del enemigo. Porque son instrumentos que pueden ser utilizados tanto como herramientas de crítica jurídica como mecanismos para legitimar abusos del poder. Un problema que, probablemente, sea irresoluble en el ámbito de la teoría.

 


A golpe de ordenanza. La lucha normativa de los Ayuntamientos contra las personas sin hogar

25 diciembre 2016

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Durante los últimos años, muchos municipios han aprobado ordenanzas en materia de civismo. Fue pionera la «Ordenanza de medidas para fomentar y garantizar la convivencia ciudadana en el espacio público de Barcelona» de 2005, que ha ejercido una gran influencia en la «Ordenanza tipo de seguridad y convivencia ciudadana», elaborada por la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP). Ambas normas han sido seguidas por muchos Ayuntamientos, convirtiéndose así en un instrumento que ha servido para uniformizar la regulación local en esta materia. Sin ánimo de exhaustividad, se pueden mencionar los siguientes municipios: San Sebastián de los Reyes, Sevilla, Illescas, Granada, Lorca, Alcalá de Henares, Irún, Segovia, El Puerto de Santa María, Capdepera o San Cristóbal de La Laguna.

 

Las ordenanzas de convivencia regulan múltiples materias, entre ellas: la limpieza de la vía pública, el ofrecimiento de servicios sexuales en la calle, el consumo de bebidas alcohólicas, el comercio ambulante no autorizado, las actividades vandálicas o la contaminación acústica. Incluyendo infracciones y sanciones en cada uno de estos ámbitos.

 

Estas ordenanzas inciden de manera muy importante en la vida diaria de las personas sin hogar. Regulan la mendicidad; prohíben determinadas actividades cotidianas como dormir, lavarse y realizar las necesidades fisiológicas en espacios públicos; y también prohíben rebuscar en los contenedores de basura.

 

En cuanto a la mendicidad, se permiten las formas de mendicidad «que tengan raíz social». No se define en qué consiste este tipo de mendicidad aunque, sin duda, incluye a las personas que permanecen inmóviles en la vía pública y sin causar molestias. Se establecen cuatro supuestos en los que se prohíbe la mendicidad. [1] Cuando implique actitudes coactivas o de acoso o se obstaculice o impida el libre tránsito de las personas. En alguna ordenanza (Sevilla, Illescas) se considera como una forma coactiva de mendicidad el ofrecimiento de un lugar para aparcamiento con la intención de obtener un beneficio económico; desfigurando así los límites del concepto jurídico de la coacción. [2] También se prohíbe el ofrecimiento de bienes o servicios a las personas que se encuentren dentro de un vehículo, como puede ser la limpieza de los parabrisas o la venta de pañuelos de papel. [3] En tercer lugar, se prohíbe la mendicidad ejercida por menores o realizada acompañado por menores o personas con discapacidad. [4] Por último, se prohíbe realizar actividades en el espacio público que obstruyan o puedan obstruir el tráfico, impidan el libre tránsito de las personas, o pongan el peligro su seguridad. Prohibición que podría aplicarse a la realización de espectáculos callejeros.

 

Por lo general, el incumplimiento de estas prohibiciones en materia de mendicidad tiene la consideración de infracción leve, sancionable con multa de hasta 120 euros. Con la excepción de la limpieza de parabrisas, tipificado como infracción grave sancionable con multa entre 750 y 1.500 euros, y la mendicidad realizada con menores que se califica como muy grave, sancionable con multa entre 1.500 y 3.000 euros. También se prevé que los agentes de la autoridad están obligados a decomisar los medios empleados y los frutos obtenidos con la mendicidad.

 

Antes de imponer las sanciones, se debe informar a las personas que están realizando una actividad prohibida. Sólo se sancionará a quienes persistan en su actitud. También se prevé que se pueden sustituir las sanciones por sesiones con los servicios sociales o por cursos informativos. Por último, se señala que el Ayuntamiento adoptará todas las medidas a su alcance para erradicar la mendicidad, entre las que se mencionan las medidas de inclusión social.

 

Estas prohibiciones e infracciones relacionadas con la mendicidad se justifican en el derecho de las personas a transitar sin ser molestados o perturbados en su voluntad, la libre circulación de las personas, la protección de los menores y el correcto uso de los espacios públicos. Eso a pesar de que la Constitución no garantiza el derecho a caminar por la calle sin sufrir molestias.

 

Un segundo bloque de la regulación de las ordenanzas de convivencia incide directamente en las actividades cotidianas de las personas sin hogar. Se prohíbe hacer un uso impropio de los espacios públicos, de forma que se impida o se dificulte su uso o disfrute por el resto de personas. Expresamente se prohíbe dormir en espacios públicos; utilizar los bancos públicos para usos distintos a los que están destinados; lavarse o bañarse en fuentes, estanques, o lavar la ropa en ellos. Todas estas conductas están tipificadas con infracciones leves sancionadas con multa de hasta 500 euros. Estas prohibiciones se justifican, con carácter general, en la garantía del uso racional y ordenado del espacio público.

 

También se prohíbe hacer las necesidades fisiológicas en espacios públicos; conducta que se considera infracción leve sancionable con multa de hasta 300 euros. Esta prohibición se establece para proteger la salud pública y la salubridad, el derecho a disfrutar de un espacio público limpio y no degradado, y el respeto a las pautas de convivencia y civismo.

 

Al prohibir todas estas actividades en los espacios públicos, de hecho, se está prohibiendo a las personas sin hogar realizarlas ya que no disponen de un espacio privado en donde hacerlas.

 

El último ámbito regulado en algunas ordenanzas es la prohibición de rebuscar comida y otros objetos depositados en papeleras y contenedores de basura (como en el modelo de Ordenanza de convivencia de la FEMP o en las ordenanzas de convivencia de San Sebastián de los Reyes e Irún). En algunos municipios esta prohibición se ha establecido a través de las ordenanzas de limpieza. Como la «Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos y Gestión de Residuos» del Ayuntamiento de Madrid (2009), o la «Ordenanza municipal de limpieza pública y gestión de residuos municipales» del Ayuntamiento de Sevilla (2014). En todos los casos, extraer residuos de los contenedores se considera infracción leve, sancionable con multa de hasta 750 euros. Hay que destacar que se considera que rebuscar en la basura es una acción lesiva por sí misma, ya que no se requiere que se ensucie el espacio público o que se estropeen los contenedores para poder imponer la sanción.

 

Resulta llamativo que muchas ordenanzas de convivencia se han aprobado en un contexto de crisis económica que ha afectado especialmente a las personas con menos recursos. A pesar de ello, han incluido estas normas que afectan a las personas sin hogar.

 

Tomada en su conjunto, la regulación establecida en las ordenanzas de convivencia puede hacerles la vida imposible a las personas sin hogar. Literalmente. Porque las ordenanzas posibilitan una represión de todas sus actividades cotidianas. Es muy importante conocer de qué manera concreta se están aplicando estas ordenanzas: a qué personas, en qué situaciones y en qué zonas de la ciudad. En definitiva, saber si los municipios están optando por la vía represiva o por dar prioridad a las medidas de inclusión social. Como no dispongo de esos datos, me limitaré a hacer un breve comentario a la regulación en abstracto.

 

Con carácter general, las ordenanzas de convivencia no reconocen a las personas sin hogar como personas con derechos. Es decir, no tienen en cuenta que las prohibiciones y sanciones que establecen inciden en el derecho a la libertad personal y en la libertad de expresión de las personas sin hogar, derechos protegidos en los artículos 17 y 20 de la Constitución española. Derechos que, a mi juicio, son limitados de forma desproporciona. En muchos casos, lo que reprimen las ordenanzas son meras molestias. Esto como regla general, ya que entiendo que hay aspectos de la regulación justificados, como la prohibición de practicar la mendicidad con menores o con personas con discapacidad o la mendicidad ejercida utilizando auténtica coacción según ésta se define penalmente (teniendo en cuenta que considerar que el ofrecimiento de aparcamiento es mendicidad coactiva no está justificado).

 

Las ordenanzas castigan las actividades cotidianas de las personas sin hogar, actividades que necesariamente han de llevar a cabo. Se establece así una clara política de exclusión social, en la que pueden reprimirse conductas aunque no se causen daños ni se ensucien bienes o espacios públicos. En mi opinión, nos encontramos ante un ámbito propio del derecho administrativo del enemigo. Porque se establece una normativa que combate a las personas sin hogar, limitando gravemente sus derechos.

 

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Publicado en mientrastanto.e 152 (diciembre 2016).

Foto de jxandreani: “homeless”

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