La cara oculta del ordenamiento jurídico. Una mirada desde el derecho público

[Publicado previamente en el blog de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid]

⁕ ⁕ ⁕

El ordenamiento jurídico tiene una cara luminosa. Aquella en la que se reconocen derechos a las personas y se establecen mecanismos para intentar evitar el ejercicio despótico del poder. Esta cara puede deslumbrar, apareciendo como la única existente. Sobre todo, si únicamente se tiene en cuenta el contenido de las normas, es decir, lo que se escribe en el papel de los boletines oficiales, sin prestar atención a la forma en que esas normas se aplican en la práctica por los distintos poderes y operadores jurídicos.

Sin embargo, también existe un espacio jurídico en el que los derechos no existen o, si acaso, aparecen bajo la forma de una sombra. Un ámbito en el que los poderes, públicos y privados, pueden imponer su arbitraria voluntad sin cortapisas de ningún tipo. Hay así una cara oculta del ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito del derecho público como en el derecho privado. En lo que sigue, me centraré en el análisis de la cara oculta del ordenamiento jurídico público.

Forman parte de esta cara oculta las denominadas inmunidades de poder. Durante la dictadura franquista, Eduardo García de Enterría catalogó como inmunidades de poder el control judicial de la potestad reglamentaria, los actos políticos del gobierno y la discrecionalidad de la administración. En gran medida, la historia del derecho administrativo español de los últimos cuarenta años del siglo XX puede verse como la historia del desarrollo de doctrinas y técnicas para reducir el ámbito de estas inmunidades.

Alguna de estas inmunidades ha sido devuelta a la vida, como si de un zombi se tratara, por el Tribunal Supremo. Así sucede con los actos políticos del gobierno en materia de relaciones internacionales. Actos que, según nuestro Tribunal Supremo, no pueden ser objeto de control judicial [véase el Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 (número de recurso 33/2011)]. Ello a pesar de que el tenor literal del artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece la competencia de esta jurisdicción para enjuiciar todos los actos políticos del Gobierno en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, el control de sus elementos reglados y la determinación de posibles indemnizaciones.

También forman parte de la cara oculta del ordenamiento jurídico lo que se ha denominado como «agujeros negros» o «agujeros grises» del estado de derecho (distinción que aplica Adrian Vermeule al derecho administrativo norteamericano). Los agujeros negros aparecen cuando las leyes excluyen del control judicial determinados ámbitos de actuación administrativa. En los agujeros grises, se mantienen formalmente límites a la actuación administrativa, pero estos límites son tan laxos que, en la práctica, carecen de toda eficacia; por ejemplo, cuando se interpretan los principios generales del derecho de una forma muy poco exigente. Estos agujeros negros y grises legales pueden ser establecidos por el legislador, por los jueces, y también por el gobierno y la administración con sus decisiones en la práctica. También pueden ser el resultado de la actuación conjunta de varios de ellos.

En mi opinión, hay varios agujeros negros y grises en nuestro ordenamiento. La clasificación perpetua como secreto de estado, no sometida a límite temporal alguno en la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales. La desregulación jurídica de la guerra y del intervencionismo militar, que se pone de manifiesto en la ausencia de aplicación del artículo 63.3 de la Constitución y en la ausencia de regulación de las operaciones militares en el exterior directamente relacionadas con la defensa de España y del interés nacional en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. O la jurisprudencia constitucional según la cual el control de la declaración del estado de alarma le corresponde al Tribunal Constitucional y no a la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencias del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril y 148/2021, de 14 de julio).

Por último, también pertenece a la cara oculta del ordenamiento el derecho público del enemigo, tanto el derecho penal del enemigo como el derecho administrativo del enemigo. Éste es un ámbito en el que se utiliza el derecho para combatir a determinadas categorías de personas. Aunque, más que el derecho, lo que prima en estos casos es el ejercicio de la coacción, restringiendo o desconociendo los derechos de las personas. Las notas distintivas del derecho administrativo del enemigo son: (1) se adelanta el momento de intervención administrativa, (2) se adoptan medidas o sanciones desproporcionadamente gravosas, (3) se establece una legislación de lucha para combatir determinadas acciones o actividades, o se interpreta la legislación existente como un instrumento para combatirlas, (4) se suprimen garantías procedimentales y/o procesales o se vulneran derechos materiales de las personas, y (5) se identifica a una determinada categoría de sujetos como enemigos.

A mi juicio, son supuestos del derecho administrativo del enemigo: las expulsiones en caliente de inmigrantes irregulares en Ceuta y Melilla, las identificaciones policiales que se basan únicamente en el perfil racial de las personas, o las ordenanzas locales que prohíben el ejercicio de la mendicidad y las actividades cotidianas de las personas sin hogar.

Según la jurisprudencia, las expulsiones en caliente son conformes con el ordenamiento jurídico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de la Gran Sala de 13 de febrero de 2020 (asunto N.D. y N.T. contra España) consideró que no vulneraban el Convenio Europeo de Derechos Humanos; y el Tribunal Constitucional en su Sentencia 172/2020, de 19 de noviembre estimó que la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero no vulnera la Constitución. Para el Tribunal Constitucional, la identificación policial de las personas teniendo en cuenta únicamente el color de su piel no vulnera el principio de igualdad (STC 13/2001, de 29 de enero). Desde mi punto de vista, toda esta jurisprudencia es muy criticable, porque hace una interpretación a la baja de los derechos fundamentales de las personas.

Con lo que se ha argumentado, espero haber demostrado la existencia de una cara oculta en nuestro ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, el ordenamiento no aparece como un armonioso sistema de principios, sino que tendría una constitución más bien dualista. En cualquier caso, la cuestión más relevante sobre esa cara oculta es delimitar su extensión de la forma más concreta posible. No es una mera cuestión teórica. La cara oculta es la piedra de toque de nuestro ordenamiento jurídico y, en definitiva, de nuestros derechos y libertades.

Autobombo: El derecho de la globalización neoliberal como marco limitador de la promoción de los comunes. Un análisis desde el derecho público

La revista Cuadernos Electrónicos del Filosofía del Derecho, en su número 45, ha publicado mi trabajo «El derecho de la globalización neoliberal como marco limitador de la promoción de los comunes. Un análisis desde el derecho público».

En lo esencial, planteo que las transformaciones más importantes que ha sufrido en los últimos cuarenta años el derecho administrativo son consecuencia de la influencia del neoliberalismo. Esta es una cuestión que apenas se ha planteado la doctrina jurídica.

Por otra parte, intento definir las características básicas del neoliberalismo. Partir de una definición genérica del neoliberalismo me parece importante, para tener claro de qué estamos hablando y si se pueden atribuir al neoliberalismo los cambios que se han producido en el ámbito jurídico.

Video de una conferencia: «Elementos para la renovación de la doctrina de las inmunidades de poder: agujeros grises y negros del Estado de derecho, derecho administrativo del enemigo, Estado dual»

Os dejo aquí mi intervención en el XVIII Seminario de Teoría Crítica de la Universidad Carlos III de Madrid, del día 16 de abril de 2021.

Alarma, ley mordaza y colectivos en riesgo de exclusión

 

Recojo aquí mi intervención del día 24 de abril de 2020 en las Jornadas «El Derecho público ante la crisis del COVID-19», organizadas por el Regulation and Digital Innovation Research Group de la Universidad de Valencia

 

*   *   *

 

En mi intervención me voy a centrar en la situación de dos colectivos:

– las personas sin hogar

– los inmigrantes en situación irregular

 

En el fondo, quiero poner de manifiesto la existencia de «espacios de excepción» en el derecho administrativo ordinario, el que se aplica en situaciones de normalidad. Espacios que pueden calificarse también como «agujeros negros» o «agujeros grises» en nuestro estado de derecho. Son ámbitos en los que se sigue la misma lógica de restricción excepcional de derechos, o su omisión sin más, que la que se ha mantenido con la declaración del estado de alarma.

 

Estos espacios de excepción que afectan a personas en riesgo de exclusión se han visto afectadas en diferente medida.

– bastante, en el caso de las personas sin hogar

– muy poco en el caso de los inmigrantes en situación irregular

 

Me voy a limitar a un análisis normativo. Este análisis debería completarse con la práctica administrativa de cómo se está aplicando. Algo que me parece esencial.

 

PERSONAS SIN HOGAR

 

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma ha colocado en una situación de ilegalidad a las personas sin hogar. Al prohibir la circulación y, por tanto, la estancia en espacio de uso público.

 

Esto no es nuevo en nuestro ordenamiento. Las Ordenanzas de convivencia de muchos ayuntamientos (y la Ordenanza tipo de convivencia de la Federación Española de Municipios y Provincias) tipifican como infracciones administrativas el uso impropio de los espacios públicos y sus elementos.

Prohibiendo las actividades cotidianas de las personas sin hogar como:

– dormir en los espacios públicos

– lavarse o lavar la ropa en fuentes o estanques

– hacer las necesidades fisiológicas

 

Consideradas como infracción leve, sancionable con multa de hasta 500 euros.

 

En mi opinión, estas prohibiciones son contrarias al derecho a la libertad personal del artículo 17.1 CE. Porque son desproporcionadas, máxime si se tiene en cuenta que estas personas sólo pueden realizar sus actividades cotidianas en espacios públicos, al carecer de un espacio privado para su desarrollo.

 

Por la misma lógica, considero que el Real Decreto 463/2020 es contrario al derecho a la libertad personal de las personas sin hogar. Real Decreto que, como decía, ha situado a estas personas fuera de la legalidad en todo el territorio nacional.

 

Sanciones posibles

 

La estancia en espacios públicos de las personas sin hogar se va a poder sancionar con base en la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana.

 

– Como infracción leve de daños o deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, según el art. 37.13. (multa entre 100 y 600 euros; art. 39.1)

– O como infracción grave de desobediencia, según el artículo 36.6 (multa entre 601 y 10.400 euros, art. 39.1)

 

Con base en la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, incumplir lo establecido en el Real Decreto 463/2020 ya supone desobediencia. Quiero llamar la atención que, en mi opinión, esto va en contra del artículo 4.1, segunda frase de la LOPSC, que señala que las infracciones deben «interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas». En mi opinión, nos encontramos ante una manifestación más de lo que medio en serio medio en broma he calificado como «canon policial de interpretación». Según el cual las autoridades policiales suelen optar por aquella interpretación de las normas menos favorable a los derechos de los ciudadanos.

 

Confinamiento forzoso de las personas sin hogar

 

Una última cuestión que afecta a las personas sin hogar tiene que ver con la actividad de muchos ayuntamientos abriendo albergues y espacios para que estas personas puedan pasar el confinamiento.

 

Quiero destacar aquí un protocolo adoptado en el Ayuntamiento de Madrid. En concreto, el denominado «Procedimiento de actuación conjunta entre Policía Municipal de Madrid, Samur Social y SAMUR-Protección Civil, para la asistencia, durante el estado de alarma por el coronavirus (COVID-19), a las personas «sin hogar» que se encuentren en la vía pública.»

 

Una de las medidas que prevé es el traslado forzoso a un centro social para cumplir el confinamiento de personas sin hogar que no necesitan atención sanitaria. En mi opinión esta es una medida de compulsión directa sobre las personas que no cumple los requisitos del artículo 104.1 LPACAP. Ya que no hay una ley que expresamente lo autorice. No creo que se pueda considerar que el artículo 8.2 del Real Decreto 463/2020 lo prevea al hacer mención a la imposición de «la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto». Ni tampoco creo que esté autorizado expresamente en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que hace referencia genérica a las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

 

En mi opinión, la previsión de esta medida de traslado forzoso de las personas sin hogar pone de manifiesto que son tratadas como si fueran personas sin derechos. ¿Se ha planteado una medida similar de traslado forzoso a su domicilio de las personas que incumplen el artículo 7 del Real Decreto 463/2020? Y es una medida difícilmente compatible con la legislación vigente y con el artículo 17.1 de la Constitución.

 

INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR

 

La declaración del estado de alarma no ha supuesto ninguna modificación de calado en la regulación:

– La Orden INT/248/2020, de 16 de marzo, estableció medidas para restablecer los controles en las fronteras interiores.

– La Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, procedió al cierre temporal de los puestos fronterizos terrestres de Ceuta y Melilla. Cierre prorrogado por la Orden INT/356/2020, de 20 de abril.

 

En situación ordinaria, nuestro ordenamiento jurídico tiene como objetivo expulsar del territorio nacional a las personas que se encuentran en situación irregular. Los inmigrantes irregulares incurren en infracción grave por el mero hecho de encontrarse irregularmente en territorio español, según el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

 

Según la Ley Orgánica 4/2000, esta infracción es sancionable con:

– multa entre 501 y 10.000 euros [art. 55.1.b) LOEx]

– o la expulsión del territorio nacional (art. 57.1 LOEx).

En virtud de la STJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) debe imponerse la expulsión del territorio nacional. El TJUE tomó esta decisión teniendo en cuenta el efecto útil de la Directiva de retorno (una interpretación que no tiene en cuenta el principio de proporcionalidad).

 

1) Expulsiones en caliente en Ceuta y Melilla

 

En la frontera de Ceuta y Melilla continúan las expulsiones en caliente. Son una práctica administrativa que se viene realizando, al menos, desde el año 2005. Y que se ha pretendido legalizar con la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, que introdujo la disposición adicional décima en la ley de extranjería. Esta práctica ha sido declarada conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del TEDH de 13 de febrero de 2020.

 

En mi opinión las expulsiones en caliente vulneran:

– el derecho a la tutela judicial efectiva

– el derecho de asilo y la protección subsidiaria

– la protección de menores

 

Se ha creado un espacio de excepción en la frontera de Ceuta y Melilla en la que se practica la coacción al margen de los derechos fundamentales de las personas.

 

2) Identificaciones policiales con perfil racial

 

Parece que continúan las identificaciones policiales con perfil racial. Estas identificaciones fueron declaradas conforme a la Constitución en la Sentencia del TC 13/2001.

 

La LOPSC establece en su artículo 16 que, en las identificaciones, debe respetarse el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, origen racial o étnico.

 

En mi opinión, las identificaciones con perfil racial o étnico son contrarias al principio de igualdad y la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución. También son contrarias al principio de proporcionalidad y a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE).

 

En el Real Decreto sobre el estado de alarma no hay regulación sobre las identificaciones policiales. Sí hay sobre las comprobaciones. Según el artículo 5.2 del Real Decreto 463/2020 se pueden llevar a cabo comprobaciones en las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos para impedir que se lleven a cabo servicios o actividades suspendidos.

 

La identificación policial se regula en el artículo 16 LOPSC. Según este artículo sólo se puede llevar a cabo la identificación:

1. a) cuando existan indicios de que esa persona ha podido cometer una infracción
2. b) para prevenir la comisión de un delito

 

Según el canon policial de interpretación de la Comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2020, las personas que están en lugares públicos son presuntos autores de una infracción administrativa de desobediencia, por lo que podrán ser identificados.

 

Es interesante destacar que en la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, se prevé que debe informarse diariamente al Centro Permanente de Información y Coordinación de la Secretaría de Estado de Seguridad del número de personas identificadas (ver anexo de la orden). No se recogen datos de las identificaciones policiales en los Anuarios estadísticos del Ministerio del Interior desde el año 2016.

 

3) Centros de Internamiento de Extranjeros

 

Según las noticias de prensa, parece que se han puesto en libertad a la mayoría de los inmigrantes que estaban en Centros de Internamiento de Extranjeros. También se han suspendido los vuelos de repatriación. Esto se debe a las circunstancias excepcionales de la situación, no a cambios de criterios legales.

 

CONCLUSIONES

 

Nuestro ordenamiento jurídico ha asumido un papel de combate contra las personas sin hogar y los inmigrantes en situación irregular. En este sentido, creo que muchas de las actuaciones administrativas que afectan a estos colectivos pueden calificarse como derecho administrativo del enemigo.

 

La declaración del estado de alarma ha mantenido o reproducido la lógica de exclusión de estos colectivos. La LOPSC se ha mostrado como un instrumento de represión tanto en situaciones de normalidad como de excepcionalidad.

 

Por último, considero que estos colectivos excluidos por el ordenamiento deberían ser tratados por medio de medidas sociales y no con sanciones administrativas y actuación policial.

 

Confirmado: ya no hay estadísticas oficiales sobre identificaciones policiales en la vía pública

Este verano solicité, con base a través del portal de transparencia de la Administración General del Estado, las cifras de las identificaciones policiales realizadas durante los años 2016, 2017 y 2018. Con fecha de 26 de agosto de 2019 recibí contestación a través de una resolución del Gabinete de Coordinación y Estudios del Ministerio del Interior.

 

La resolución me concedió acceso parcial a la información, ya que sólo se adjuntaban «los datos solicitados de Número de Identificaciones policiales realizadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana [LOPSC]». Se trata de las identificaciones que se llevan a cabo en dependencias policiales, cuando no ha sido posible identificar a la persona por cualquier medio o cuando se niega a identificarse; siempre que sea necesario «para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción» (art. 16.2 LOPSC). El número de identificaciones en dependencias policiales es el siguiente:

 

No me aportaron los datos de las identificaciones realizadas fuera de las dependencias policiales: «El resto de identificaciones policiales realizadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no descritas en el apartado anterior, no figura ninguna variable de cómputo en el Sistema Estadístico de Criminalidad, motivo por el cual no se le puede facilitar ningún dato al respecto» (la negrita es mía).

 

Resulta llamativo que hayan dejado de recogerse los datos estadísticos de las identificaciones policiales. Los Anuarios estadísticos del Ministerio del Interior no aportan los datos de las identificaciones policiales desde el año 2015. Entre 2006 y 2015 se han realizado, como mínimo, anualmente seis millones y medio de identificaciones policiales (véase la tabla adjunta). Se trata de una información relevante, no sólo desde el punto de vista cuantitativo. También puede servir como indicio de una actuación policial indiscriminada.

 

Tabla 1. Identificaciones policiales llevadas a cabo durante el período 2006-2015, según los Anuarios estadísticos del Ministerio del Interior.

Año	Total de identificaciones	Vía pública	Dependencias policiales
2017	—–	—–	—–
2016	—–	—–	—–
2015	6.582.584	6.550.422	32.162
2014	7.664.754	—–	—–
2013	6.580.050	—–	—–
2012	7.958.526	—–	—–
2011	8.773.862	—–	—–
2010	7.102.059	6.961.515	140.544
2009	8.340.938	8.160.898	180.040
2008	8.881.317	8.661.672	219.645
2007	10.096.244	9.902.136	194.108
2006	12.392.348	12.171.951	220.397

 

 

En mi opinión, la cifra del total de identificaciones policiales es una información relevante. Que, por tanto, debería hacerse pública en virtud de lo que establece el artículo 5.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno («Los sujetos enumerados en el artículo 2.1 publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública»).

 

Hacer públicos los datos de las identificaciones policiales puede servir como un pequeño mecanismo de control de la actuación policial. Y debería formar parte de los mínimos exigibles a las fuerzas de seguridad de un estado democrático.

Herramientas para el análisis crítico del derecho (3): el derecho administrativo del enemigo

El derecho penal del enemigo es una categoría propuesta por el penalista alemán Günther Jakobs. Mientras que en el derecho penal del ciudadano están presentes todas las garantías del ordenamiento jurídico, el derecho penal del enemigo se concibe como un instrumento para combatir a aquellos individuos que se consideran especialmente peligrosos, eliminado algunos de sus derechos y garantías.

Jakobs considera que el derecho penal del ciudadano es incapaz de hacer frente a los riesgos actuales a los que se enfrenta la sociedad. De ahí surge la necesidad del derecho penal del enemigo. Según su concepción, el reconocimiento jurídico de la condición de persona es algo que han de ganarse los individuos: un sujeto deja de ser persona cuando no existe una expectativa seria de que su comportamiento se va a adecuar a lo que establece el ordenamiento jurídico. En cualquier caso, la doctrina de Jakobs permite una interpretación amplia sobre quién es señalado como enemigo.

Para Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por cuatro particularidades típicas:

1. Se produce un amplio adelantamiento de la punibilidad, tomándose como referencia un hecho que se va a producir en vez del hecho producido.
2. Las penas que se establecen son desproporcionadamente altas; la anticipación de la punibilidad no se tiene en cuenta para reducir la pena en la misma proporción.
3. Se produce el paso de la legislación de derecho penal a la legislación de lucha para combatir la delincuencia.
4. Se suprimen garantías procesales.

Desde un punto de vista crítico se ha puesto de manifiesto un elemento adicional que sería su quinta característica:

5. Se identifica a una determinada categoría de sujetos como enemigos, demonizándolos, orientándose la regulación hacia el derecho penal de autor.

Esta doctrina se emplea habitualmente en el análisis de normas e instituciones penales. De manera que existe un amplio consenso sobre la existencia real de un derecho penal del enemigo entre los penalistas.

En mi opinión las ideas de fondo del derecho penal del enemigo pueden ser útiles en el análisis de distintos sectores del derecho administrativo. Para ello hay que llevar a cabo una cierta adaptación de sus notas distintivas, a partir de las peculiaridades que implica su utilización en el ámbito del derecho administrativo. Por ejemplo, no sólo se aplicará en el análisis de las infracciones y sanciones administrativas, sino también a otras medidas que incidan en los derechos de las personas.

De este modo, los rasgos característicos o notas distintivas del derecho administrativo del enemigo son:

1. Se produce un adelantamiento de la intervención administrativa. No sólo hay que tener en cuenta el ejercicio de la potestad sancionadora, sino cualquier medida que afecte a los derechos de las personas.
2. Se adoptan medidas desproporcionadamente gravosas o se establecen sanciones desproporcionadamente elevadas.
3. Se establece una legislación de lucha para combatir determinadas acciones o actividades.
4. Se suprimen determinadas garantías procedimentales y/o procesales, así como derechos materiales de las personas.
5. Se lleva a cabo la identificación de una determinada categoría de sujetos como especialmente peligrosos, como enemigos.

A mi juicio, no es necesario que estén presentes de manera simultánea estas cinco notas distintivas para calificar una regulación o un aspecto concreto de una regulación como derecho administrativo del enemigo. En función del número de rasgos característicos que concurran se puede llevar a cabo una gradación de los supuestos considerados como derecho administrativo del enemigo. Así, en las expulsiones en caliente de inmigrantes en Ceuta y Melilla están presentes las cinco notas distintivas. Son cuatro en el caso de las identificaciones policiales con perfil racial. Y tres (y media) en el caso de las ordenanzas locales en relación con las personas sin hogar.

Desde mi punto de vista, el derecho administrativo del enemigo tiene una mayor capacidad analítica que otros conceptos que se enfrentan a aspectos de la realidad similares, como las ideas de la legalarbitrariedad o la burorrepresión (lo cual no quiere decir que estos conceptos no resulten útiles). Las cinco notas distintivas del derecho administrativo del enemigo pueden utilizarse como una especie de plantilla a la hora de estudiar regulaciones normativas o prácticas administrativas.

Una cuestión debatida entre los penalistas es si el derecho penal del enemigo puede considerase como derecho. En mi opinión, desde una perspectiva realista, el derecho administrativo es derecho. Un derecho que puede calificarse como contrario al ordenamiento jurídico. Pero eso no impide que resulte plenamente eficaz y que se aplique de forma cotidiana, como sucede con las identificaciones policiales con perfil racial.

Dejo abierta la cuestión de si el derecho administrativo del enemigo forma parte del derecho de excepción. En el caso del derecho penal, hay quien lo ha relacionado con el derecho de excepción.

 

Para profundizar en el derecho administrativo del enemigo

 

He publicado el trabajo «El “derecho administrativo del enemigo” como categoría general de análisis del derecho administrativo» en el libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Aranzadi, 2018, páginas 389 a 410.

Comentario a la Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre la LOPSC

La Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad, dicta unos criterios interpretativos de la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) sobre: los registros corporales externos (artículo 20 LOPSC); la desobediencia o resistencia a la autoridad o sus agentes (artículo 36.6 LOPSC); el uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 36.23 LOPSC); y las faltas de respeto y consideración a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 37.4 LOPSC).

Leyendo entre líneas la instrucción, considero que se pone de manifiesto que la policía está aplicando la LOPSC de una forma que no está garantizando los derechos de los ciudadanos en la aplicación de la norma. El artículo 4.2 LOPSC establece expresamente que «las disposiciones de los capítulos III y V deberán interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas, singularmente de los derechos de reunión y manifestación, las libertades de expresión e información, la libertad sindical y el derecho de huelga». En la práctica parece que hay una tendencia clara a interpretar la LOPSC de aquella manera que resulta menos favorable a los derechos de las personas (este vendría a ser el auténtico «canon policial de interpretación»).

En este sentido, se señala en la instrucción primera que la finalidad es «reforzar las garantías que deben acompañar a las actuaciones de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ámbito de la protección de la seguridad ciudadana». Para ello se establece que «todos los documentos que ordenen los servicios, tales como minutas o papeletas de servicio, deberán contener tanto su fundamentación legal, con expresión del precepto de la LOPSC u otra norma que se avale, como la referencia expresa a las circunstancias operativas que motiven las actuaciones correspondientes». No cabe duda de que este es un elemento positivo.

 

Registros corporales (art. 20 LOPSC)

 

En relación con los registros corporales, se establece que «se dejará en todo caso constancia escrita de su motivación, de la identidad del agente que la adoptó y de las incidencias acaecidas, en las minutas o papeletas de servicio que entregarán a sus superiores a la finalización de los correspondientes servicios». Esta afirmación podría considerarse un indicio de que se están realizando registros corporales sin motivación o con una motivación inadecuada.

 

Desobediencia o resistencia a la autoridad (artículo 36.6 LOPSC)

 

Sobre esta cuestión, la instrucción recoge la definición jurisprudencial de la desobediencia o resistencia a la autoridad cuando no constituye delito: «una acción u omisión que constituya una negativa implícita o expresa a cumplir una orden legítima, usando oposición corporal o fuerza física ante el desarrollo de las competencias de la autoridad o sus agentes». Este es un elemento positivo, ante la ausencia de definición legal de la desobediencia y la resistencia a la autoridad en el artículo 36.6 LOPSC.

La instrucción continúa afirmando que «debe entenderse que una leve o primera negativa al cumplimiento de las órdenes o instrucciones dadas por los agentes no pueden constituir una infracción del artículo 36.6, si no se trata de una conducta que finalmente quiebre la acción u omisión ordenada por los agentes actuantes o les impida el desarrollo de sus funciones». De esta manera se reconoce implícitamente que se están sancionando desobediencias leves o primeras negativas al cumplimiento de órdenes.

Hay que tener en cuenta que entre 2015 y 2017 se han impuesto 29.438 sanciones por la infracción definida en el artículo 36.6 LOPSC. Este precepto no sólo se refiere a la desobediencia o resistencia a la autoridad, cuando no sean constitutivas de delito; sino que también incluye «la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación». Sería interesante conocer cuántas de estas sanciones consistieron en una leve o primera negativa al cumplimiento de una orden.

 

Uso no autorizado de imágenes o datos de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 36.23 LOPSC)

 

Sobre el uso de imágenes, según la instrucción «No constituye infracción la mera toma de imágenes o el tratamiento de los datos de los agentes si ello no representa un riesgo o peligro para ellos, sus familias, las instalaciones o las operaciones policiales». Porque la infracción definida en el artículo 36.23 LOPSC se refiere al uso no autorizado de imágenes o datos. Como señala la instrucción: «Para que los hechos sean constitutivos de infracción es necesario que se haga uso de las imágenes o los datos personales o profesionales de los agentes, las instalaciones que protegen o las operaciones policiales, y que ese uso ponga en peligro la seguridad personal de los agentes o de sus familias, de las instalaciones protegidas o del éxito de la operación».

Por tanto, parece desprenderse que se están imponiendo sanciones por el mero hecho de tomar imágenes de los agentes de la policía. Sobre esta infracción no se han impuesto demasiadas sanciones: 85 entre 2015 y 2017.

La instrucción reconoce «la posibilidad de identificar a la persona que haya tomado las imágenes, al objeto de proceder, en su caso, al ejercicio de las actuaciones oportunas para salvaguardar los derechos de los actuantes, o a su sanción administrativa o penal si se hiciese un ulterior uso irregular de los datos o imágenes en el sentido expuesto».

Esta posibilidad de identificación preventiva parece ir más allá de la regulación establecida en el artículo 16.1 LOPSC. Según este artículo, la identificación policial de personas sólo puede llevarse a cabo en dos supuestos: a) «Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción» y b) «Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito». Si tomar imágenes no supone una infracción administrativa, difícilmente va a estar justificada la identificación por la hipotética comisión de una infracción en el futuro por el uso de las imágenes tomadas.

 

Faltas de respeto y consideración a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 37.4 LOPSC)

 

Según la instrucción, únicamente serían sancionables «aquellas conductas o expresiones dirigidas a los agentes que trasgredan o atenten públicamente contra el derecho de todas las personas a recibir un trato respetuoso, digno y adecuado por parte de los demás, constituyendo actos humillantes, despectivos u ofensivos, no sólo para su persona sino para la institución que representan».

Aunque no es tan clara en este aspecto la instrucción, creo que también se pone de manifiesto que se está aplicando esta infracción desproporcionadamente. Entre 2015 y 2017 se impusieron 43.749 sanciones por faltas de respeto y consideración a la policía.

En cualquier caso, se ha perdido la oportunidad de adecuar la aplicación de la ley a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Para el TEDH son legítimos los insultos a la policía que se formulan en el contexto de una crítica sobre asuntos de interés público, cuando las ofensas no se dirijan contra policías concretos sino frente a la institución en general; señalando expresamente que la policía debe mantener un alto grado de tolerancia a los discursos ofensivos (véase la Sentencia del 28 de agosto de 2018 -asunto Savva Terentyev v. Rusia).

 

La ausencia de menciones sobre las identificaciones policiales

 

Resulta sorprendente que la instrucción no considere necesario regular ningún aspecto de las identificaciones policiales. En especial sobre las identificaciones policiales con perfil racial o étnico.

Sobre las identificaciones policiales parece haber una política de opacidad. Prueba de ello es el hecho de que desde 2016 las Memorias Anuales del Ministerio del Interior han dejado de recoger los datos estadísticos de las identificaciones policiales. Y eso que es una actuación muy generalizada: se venían realizando unos 8 millones de identificaciones al año.

 

Instrucción 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad

 

Cine y derecho: «Yo, Daniel Blake» de Ken Loach y Castigar a los pobres de Loïc Wacquant

 

Me ha gustado mucho esta película de Ken Loach. He tardado en verla. Por suerte está disponible para préstamo en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Creo que es una película muy recomendable para los estudiantes de derecho.

Como trasfondo, la película pone de manifiesto las enormes trabas burocráticas a las que tiene que hacer frente Daniel Blake, quien no puede trabajar porque ha sufrido un infarto. Como le han denegado la ayuda por incapacidad para trabajar, tiene que solicitar la prestación por desempleo. Lo que le obliga a buscar trabajo de forma activa, bajo amenaza de ser sancionado y perder el derecho a recibir ayudas. Y ello a pesar de que tiene que rechazar las ofertas de trabajo que recibe, porque según su médico, no se encuentra en condiciones de trabajar.

Me ha recordado alguna de las ideas que plantea Loïc Wacquant en su libro Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social (editorial Gedisa). Wacquant plantea que la reducción del Estado social (del Estado caritativo americano que él estudia) se lleva a cabo a través de la reducción de las partidas presupuestarias destinadas a los programas de ayuda social y, también, eliminando los programas de ayudas. Pero también se consigue a través de decisiones administrativas: multiplicando «los obstáculos burocráticos y los requisitos impuestos a los solicitantes con el objetivo de desalentarlos o eliminarlos de las listas de beneficiarios (aunque sólo sea de forma temporal)».

La tesis de fondo que mantiene Loïc Wacquant es que hay una vinculación funcional entre la reducción del sector asistencial social del Estado y el aumento paralelo del aparato penal y policial. Ambos sectores de la actuación estatal responden a la misma función, el control de los sectores más precarizados de la población.

De manera que los servicios sociales se han convertido en un instrumento de vigilancia y control de determinados sectores de la sociedad. A partir de la Family Suport Act (Ley de apoyo a las familias), se produjo una ola de reformas entre los años 1988 y 1995. No sólo se restringió la ayuda pública, sino que se condicionó al cumplimiento de determinadas normas de conducta, de carácter económico, sexual, familiar, educativa,… El requisito más común es que el beneficiario debe aceptar cualquier empleo o actividad similar que se le ofrezca (sin tener en cuenta el salario o las condiciones laborales), bajo la pena de perder el derecho a la asistencia. Wacquant considera que se ha producido la «conversión del derecho a la asistencia (welfare) en la obligación “trabajar a cambio de recibir asistencia” (workfare) destinada a dramatizar y valorizar la ética del trabajo en el nivel más bajo del escalafón laboral».

En cuanto al aparato penal, Loïc Wacquant considera que es un elemento estructural del neoliberalismo: es un «órgano central del Estado», que forma parte de «su mera arquitectura». Y critica las concepciones economicistas del neoliberalismo que no tienen en cuenta este aspecto (defecto en que incurre, a su juicio, David Harvey en su libro Breve historia del neoliberalismo).

En nuestro país también podemos encontrar ejemplos de trabas administrativas en ayudas sociales. Así, en la Comunidad de Madrid, durante el año 2017 se acordaron 1.305 suspensiones de la prestación de la renta mínima de inserción (RMI) durante la fase de seguimiento (lo que supone el 18% de las causas de suspensión, según el Balance anual de gestión de la renta mínima de inserción 2017, elaborado por la Comunidad de Madrid, pág. 22).

Por cierto, la dimensión de control social también está presente en la regulación legal de la RMI en la Comunidad de Madrid. Los beneficiarios de esta prestación están obligados, entre otras cuestiones, a «Acudir personalmente a las entrevistas concertadas por los profesionales de los servicios sociales, con la periodicidad y en las condiciones señaladas en el programa individual de inserción», así como a «Suscribir el preceptivo programa individual de inserción al que se comprometió al solicitar la prestación, y participar activamente en las medidas contenidas en el mismo» [según los apartados e) y f) del artículo 12 de la Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de renta mínima de inserción en la Comunidad de Madrid]. El incumplimiento de estas obligaciones puede dar lugar a la suspensión de la prestación, e incluso a su extinción, con base en los artículos 13 y 15 de la Ley 15/2001. El artículo 52.1 del Decreto 126/2014, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Renta Mínima de Inserción en la Comunidad de Madrid, define el programa individual de inserción como «una previsión de acciones cuya finalidad es evitar procesos de exclusión y favorecer la incorporación laboral e integración social para promover la inclusión de quienes carezcan de los recursos suficientes para desarrollar una vida autónoma y participativa, estableciendo un proceso o itinerario individualizado basado en las necesidades globales de la persona así como en sus potencialidades. Se configura como un instrumento dirigido a garantizar el acceso de la ciudadanía a los apoyos personalizados para la inserción social y, en su caso, laboral a los que se refiere el artículo anterior».

Esta realidad administrativa, la imposición de trabas burocráticas, podría analizarse utilizando las categorías de burorrepresión y de legalarbitrariedad.

Herramientas para el análisis crítico del derecho (2): la burorrepresión

 

En el libro Burorrepresión. Sanción administrativa y control social (Bomarzo, 2013), Pedro Oliver Olmo define la burorrepresión de esta forma:

«La burorrepresión, en su sentido estricto y duro, es la utilización, por parte de distintas instituciones de control y de orden público, del arsenal de sanciones administrativas que están disponibles en el entramado de leyes, normas y ordenanzas de las distintas administraciones del Estado, con el fin de criminalizar, reprimir y penalizar y, en definitiva, desactivar la protesta de los movimientos sociales, políticos y ciudadanos. En su sentido más extenso y blando, la burorrepresión, pretendiendo controlar la potencial disfuncionalidad de sectores sociales muy vulnerables que están inmersos en procesos de empobrecimiento, marginación y exclusión, así como impedir la solidaridad y la resistencia con la que intentan cambiar su destino de relegación, también puede adoptar la forma de simples trabas burocráticas o legales que se convierten en graves impedimentos funcionales para los individuos y colectivos afectados».

 

Esta propuesta de burorrepresión se plantea en el ámbito de las ciencias sociales. No se trata de un concepto que surja desde el ámbito jurídico. De hecho, Pedro Oliver critica el escaso trabajo que se ha hecho desde el ámbito jurídico para «comprender la funcionalidad política de las sanciones administrativas dentro de los sistemas de control, represión y castigo».

 

Al igual que sucede con la legalarbitrariedad, la principal virtud del concepto de burorrepresión es que sirve para poner de manifiesto una determinada realidad administrativa. En especial, qué instrumentos utiliza el poder público para reprimir las protestas sociales. Poniendo el énfasis en las sanciones administrativas, en el concepto estricto de burorrepresión, aunque señalando también que existe un ámbito de burorrepresión blanda. Dentro de esta burorrepresión blanda podrían incluirse las repetidas solicitudes de aportación de documentos justificativos que se exigen a los solicitantes y a los perceptores de la Renta Mínima de Inserción.

 

Otra idea interesante es la graduación de los instrumentos de represión de la protesta, distinguiendo entre disuasión, burorrepresión y represión penal. Esta graduación es formulada por Manuel Maroto Calatayud, en el capítulo del mismo libro titulado «Ciudades de excepción: seguridad ciudadana y civismo como instrumentos de represión de la protesta». Cuya representación gráfica es la siguiente:

 

 

En mi opinión, desde el punto de vista jurídico, no tiene sentido limitar el concepto estricto de burorrepresión a las sanciones administrativas. Los poderes públicos pueden adoptar decisiones que no tienen carácter sancionador pero que limitan en mayor grado los derechos de las personas. Como sucede, por ejemplo, con las expulsiones en caliente o con las identificaciones policiales con perfil racial. Por otra parte, tampoco creo que haya que ceñir este concepto a la represión de las protestas sociales. En esta línea se sitúa el trabajo de Manuel Maroto Calatayud, al incluir las ordenanzas municipales dentro del ámbito de la burorrepresión. En mi opinión, la regulación de las ordenanzas locales que afecta a las personas sin hogar debería incluirse dentro del ámbito de la burorrepresión. Teniendo en cuenta que tampoco hay porqué identificar el núcleo duro de la burorrepresión con la desactivación de las protestas y la parte blanda con la regulación que afecta a sectores sociales muy vulnerables.

En definitiva, me parece que la categoría de burorrepresión es más una descripción que una definición. Hay que establecer claramente cuáles son sus notas características.

Herramientas para el análisis crítico del derecho (1): la legalarbitrariedad

La tarea de llevar a cabo análisis críticos del derecho se facilita si existen herramientas intelectuales creadas específicamente con esa finalidad. Una de estas herramientas es la «legalarbitrariedad». Este concepto ha sido propuesto por Héctor Silveira, en su artículo «La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular», publicado en el número 12, de la Revista Crítica Penal y Poder, de 2017.

Según la propuesta de Héctor Silveira, la legalarbitrariedad se sitúa «a medio camino entre la discrecionalidad administrativa y la arbitrariedad». No se trata de una actuación administrativa arbitraria, sino que «la actuación administrativa se mueve dentro de los márgenes establecidos por la ley». Por otra parte, tampoco se trata de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales. Es «un mecanismo jurídico sutil y que escapa a la “comprensión” si no se hace una lectura completa del procedimiento de expulsión, desde su inicio hasta su conclusión».

Una de las virtudes de este concepto es que pone de manifiesto la existencia de un ámbito problemático en el control migratorio, en el que por vía interpretativa se reducen y limitan los derechos y garantías de los inmigrantes. En concreto analiza: a) la identificación, detención y traslado a comisaría del inmigrante, b) las expulsiones exprés que se llevan a cabo desde las comisarías, y c) los autos judiciales de internamiento colectivo. Es una realidad sobre la que considero que hay que poner el foco jurídico. Yo he intentado hacerlo aplicando la categoría del derecho administrativo del enemigo a las expulsiones en caliente o a las identificaciones policiales con perfil racial.

Otro de los elementos positivos de la legalarbitrariedad es que no limita su análisis a la regulación legal, sino que también toma en consideración cómo se aplican las normas por los distintos operadores jurídicos; en este caso, la policía, los jueces, los fiscales, los abogados, teniendo en cuenta también cuál es la situación en que se encuentran las personas inmigrantes. Así se le otorga importancia al derecho practicado.

Sin embargo, es un concepto muy abierto, en el que no quedan definidas claramente cuáles son sus notas características. Y, por tanto, resulta discutible su capacidad como instrumento analítico. La legalarbitrariedad parece más bien una descripción que una definición.

Se parte, además, de un estudio muy superficial de la arbitrariedad y del ejercicio de potestades discrecionales por la Administración. Quizá un estudio más detallado de las características básicas de la discrecionalidad y de la arbitrariedad permita delimitar las notas distintivas de esta categoría. De esta forma se incrementaría su capacidad como herramienta de análisis jurídico. Y también se facilitaría su aplicación a otros ámbitos de actuación de la Administración.

 

Héctor Silveira. La legalarbitrariedad como mecanismo jurídico de control de la inmigración irregular