La resurrección del acto político exento de control jurisdiccional por la jurisprudencia del Tribunal Supremo

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En su día comenté el recurso contencioso que había presentado Justícia i Pau contra la firma del nuevo concepto estratégico de la OTAN en noviembre de 2010 por parte del Gobierno español. El recurso ha sido inadmitido por el Tribunal Supremo mediante auto de 24 de mayo de 2013.

El Tribunal Supremo parte de la distinción entre actos del Gobierno que corresponden a la «superior dirección política» y los actos «materialmente administrativos o en el ejercicio de la potestad reglamentaria». Los actos del Gobierno que implican la superior dirección política no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, sino que únicamente quedan sometidos a control parlamentario; únicamente son impugnables los actos materialmente administrativos del Gobierno (fundamento jurídico segundo del auto). La aprobación del nuevo concepto estratégico de la OTAN «resulta encuadrable dentro de esas funciones de superior dirección política, realizadas en el marco de las relaciones internacionales, que antes se han mencionado como exentas del control jurisdiccional y sometidas al control parlamentario» (fundamento jurídico tercero).

El Tribunal Supremo se pasa así, por el forro de la toga, el artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Este artículo establece claramente que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es competente para conocer las cuestiones que se susciten en relación con «La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».

Por tanto, no se puede excluir a priori el control judicial de los actos políticos del Gobierno si hay elementos reglados se pueden valorar. Precisamente la argumentación de Justícia i Pau se centraba en la existencia de esos elementos reglados: el incumplimiento del procedimiento constitucionalmente establecido para modificar un tratado internacional.

El artículo 2.a) LJCA deja bien claro que da igual la naturaleza de los actos del Gobierno en cuanto a su sometimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa. Vamos, lo contrario de lo que ha hecho el Tribunal Supremo que distingue los actos del Gobierno de naturaleza política frente a los actos del Gobierno de naturaleza administrativa. Es significativo que el Auto del Tribunal Supremo sólo menciona el artículo 2.a) LJCA cuando resume los argumentos jurídicos de Justícia i Pau, un precepto que no tiene en cuenta en su interpretación.

Y por si no fuera claro el artículo, la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción (apartado II) deja bien claro que no puede excluirse a priori, como ha hecho el Tribunal Supremo, el control judicial de los actos políticos:

«la Ley no recoge ya, entre estas exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos del Gobierno, a que se refería la Ley de 1956.

Sobre este último aspecto conviene hacer alguna precisión. La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad -llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política excluida «per se» del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.

Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley señala -en términos positivos una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes».

Bueno, pues resulta que el Tribunal Supremo hace una interpretación contra ley y dice que los actos del Gobierno no se someten a control jurisdiccional. Es lo que tiene formar parte del poder, si no puedes retorcer el derecho para que diga lo que quieres que diga sin que se rompa, siempre te queda la posibilidad de pasártelo por el forro. Algo que hizo previamente el Gobierno al aprobar el nuevo concepto estratégico de la OTAN.

Auto del Tribual Supremo de 24 de mayo de 2013

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